המקשר הימי היא תכנית להנחת צינורות להולכת אמוניה על קרקעית הים, ממקום עגינת אניית אמוניה במפרץ חיפה למסוף הדלקים. תכנית המקשר הימי נועדה לשרת את התכנית לעגינת אניית אמוניה שאיננה ממוגנת ומסכנת את תושבי מפרץ חיפה. תכנית זו לא אושרה על ידי ועדת המשנה למוכנות העורף בראשותו של ח”כ עמיר פרץ, לפני 4 שבועות: 

כעת מבקשים בעיריית חיפה להנחית מכה אחרונה על המתווה ולבטל את תכנית המקשר הימי, אשר קידמה הממשלה, תוך התעלמות מבטחונם של תושבי חיפה.

אנייה זו, שאתם רואים בתמונה פורקת מטען חומרים מסוכנים, אמורה לעמוד להיקשר לנקודת עגינה במפרץ חיפה ומשם להזרים אמוניה דרך המקשר הימי.

 

העתירה שהוגשה נגד המקשר הימי

(הודעת עיריית חיפה)

בעתירה שהוגשה היום [א'] לבית המשפט הגבוה לצדק, כנגד הועדה לתשתיות לאומיות, ממשלת ישראל וחברת חיפה כימיקלים, טוענת העירייה כי ההחלטה על קידום תכנית להקמת מקשר ימי לקליטת אמוניה במפרץ חיפה התקבלה מבלי שנבדקה כל חלופה נוספת להקמת מקשר או פתרון אחר מחוץ למימי מפרץ חיפה.

כמו כן עותרת העירייה כנגד החלטת הממשלה להסמיך את חברת חיפה כימיקלים להכין את התכנית וטוענת כי ההחלטה לאפשר לגורם פרטי בעל עניין מסחרי, להכין את התוכנית, נגועה בחוסר סבירות קיצוני, מהווה חריגה מסמכות ופוגעת באמון הציבור.

בעתירתה מסבירה העירייה כי בעקבות סגירת מיכל האמוניה, על פי פסיקת בית המשפט העליון, שניתנה לבקשת העירייה, בחנה הממשלה חלופות לאספקת אמוניה למשק הישראלי לטווח הקצר (בהן לא עוסקת העתירה] ולטווח הארוך והחליטה כי בטווח הארוך תתבצע אספקת האמוניה באמצעות מקשר ימי שיוקם במפרץ חיפה והטילה על הוועדה לתשתיות לאומיות לקדם תכנית כאמור.

בעתירה טוענת העירייה כי החלטת הוועדה לתשתיות לאומיות בדבר הכנת התכנית התקבלה בחיפזון ומבלי שנבדקו חלופות תכנוניות מחוץ למפרץ חיפה, וזאת למרות שמדובר בפתרון "ארצי" ובהתאם לכך גם בחינת הפתרון להקמת החלופה צריכה להשתרע על פני כל חופי המדינה כאתר פוטנציאלי להקמת המקשר או חלופה אחרת.

עתירת העירייה הוגשה ע"י היועצת המשפטית לעירייה עו"ד ימית קליין, עו"ד קרן גולדשמידט, המשנה ליועמ"ש בעיריית חיפה ועו"ד ישי שנידור.

 

מצ"ב העתירה שהוגשה כאמור היום [א'] לבית המשפט הגבוה לצדק.

 

 

---

העתירה המלאה:

---

בבית המשפט העליון                                                             בג"ץ 18/ 

בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

       

 

העותרת:           עיריית חיפה

                        ע"י ב"כ עו"ד ימית קליין ו/או  עו"ד ישי שנידור

ו/או עו"ד קרן גולדשמידט

מרח' ביאליק 3 חיפה

טל. 04-8357077 פקס. 04-8357014                                              

 

• נגד –

 

המשיבים:        1. הוועדה לתשתיות לאומיות

2. ממשלת ישראל

באמצעות פרקליטות המדינה

רח' צלאח א-דין 29 ירושלים

 

3. חיפה כימיקלים בע"מ

                        ע"י ב"כ עו"ד אלי כהן

ראב"ד, מגריזו, בנקל ושות'

רח' ברקוביץ' 4, תל-אביב

טל': 03-7778333; פקס: 03-7778444

 

 

עתירה למתן צו על תנאי

 

בית המשפט הנכבד מתבקש בזאת להוציא מלפניו צו על תנאי, המופנה אל המשיבים 1-2 והמורה להם לבוא וליתן טעם מדוע לא יבוטלו:

1) ההחלטה להכין ולקדם את תוכנית תשתיות לאומיות (תת"ל) 89 להקמת מקשר ימי במפרץ חיפה לשם הספקת אמוניה למשק הישראלי, וזאת מבלי שנבחנה על-ידי הות"ל כל חלופה להקמת המקשר ו/או לפיתרון אחר כלשהו מחוץ למימי מפרץ חיפה.

2) ההחלטה לקבוע כי מדובר בתוכנית תשתית לאומית.

3)  החלטת המשיבה 2 להסמיך את המשיבה 3 להכין את התוכנית.

 

בית המשפט יתבקש, לאחר שמיעת הצדדים, להפוך את הצו למוחלט, ו/או ליתן כל צו מוחלט אחר, שייראה לו צודק ונכון בנסיבות העניין, בכל העניינים שלעיל ולחילופין בחלקם.

 

עתירה זו מוגשת לאחר שהמשיבה 1 פרסמה הודעה על הכנת התוכנית לפי סעיף 77 לחוק התו"ב, ובכך התברר לעותרת, כי כל ניסיונותיה להביא את המשיבה 1 לבחון חלופות גם מחוץ למפרץ חיפה, לא עלו יפה.

הודעת הוועדה לתשתיות לאומיות, המשיבה 1, להלן 'הות"ל', לפי סעיף 77 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: 'חוק התו"ב'), על הכנת התוכנית, שפורסמה ברשומות ביום 9.5.2018, מצורפת ומסומנת ח/1 (פרסום בעיתונות מיום 23.4.18 ח/1א; אישור על פרסום ברשומות ביום 9.5.18 ח/1ב).

החלטת הות"ל מיום 19.2.2018 על פרסום ההודעה הנ"ל מצורפת ומסומנת ח/2.

עמודים רלוונטיים מתוך תמליל דיון הות"ל מיום 19.2.2018 מצורפים ומסומנים ח/3 (נוסח מלא באתר מינהל התכנון).

פרוטוקול דיון הות"ל מיום 19.2.2018 מצורף ומסומן ח/3א.

החלטת ממשלת ישראל מס' 2807 מיום 3.7.2017 להנחות את הות"ל להכין תוכנית למקשר ימי במפרץ חיפה לשם אספקת אמוניה מצורפת ומסומנת ח/4.

 העתירה בתמצית

 

• לאחר הליכים ממושכים, שסופם בפסק-דין של בית משפט נכבד זה (רע"פ 2841/17 חיפה כימיקלים בע"מ נ' עיריית חיפה (27.7.2017)), ולאחר שפעל במשך עשרות שנים ללא היתר בנייה וללא רישיון עסק, רוקן ונסגר מיכל האמוניה במפרץ חיפה והופסקה פעילות שינוע האמוניה בקו הצינור הקיים ממסוף הכימיקלים במפרץ חיפה למפעל חברת חיפה כימיקלים.
• המשיבה 2, ממשלת ישראל, יזמה מהלך לבחינת חלופות לאספקת אמוניה למשק הישראלי. לאור סגירתו המיידית של המיכל התמקדה המדינה באיתור חלופות לטווח הקצר (בהן לא עוסקת עתירה זו).
• תהליך בחינת החלופות לטווח הארוך היה קצר ביותר, והתבסס על קול קורא לציבור להציע תוך עשרה ימים (!) 'מודלים עסקיים' לאספקת קבע של אמוניה למשק הישראלי (ח/11 להלן), ועל דיון אחד בראשות מנכ"ל משרד האוצר, שהתקיים בעקבות זאת תוך שבוע אחד נוסף ואשר בחן את החלופות שהוצעו כמענה לקול הקורא (ח/12 להלן).
• ממשלת ישראל (בהחלטתה ח/4 לעיל) אימצה את המלצת אותו סיכום דיון, וקבעה כי האמוניה תסופק דרך מקשר ימי, שיוקם במימי מפרץ חיפה. במקביל הורתה הממשלה על קידום הקמתו של מפעל לייצור אמוניה בדרום הארץ.
• בהחלטתה הכריזה ממשלת ישראל כי התוכנית שיש לאשר לטובת הקמת המקשר הימי במימי מפרץ חיפה הינה 'תוכנית לאומית', כי התוכנית תוכן לכן על-ידי הות"ל, וכן הסמיכה את המשיבה 3, חיפה כימיקלים בע"מ, לשמש כיזם התוכנית. הממשלה הורתה לות"ל לקדם את התוכנית בלוח זמנים מהיר.
• הות"ל פעלה ליישום החלטת הממשלה. במסגרת הדיונים לקראת החלטתה (ח/2 לעיל) על פרסום ההודעה לפי ס' 77 לחוק התו"ב, היא הנחתה את חיפה כימיקלים (כגורם הפרטי שהוסמך להכין את התוכנית) לבחון חלופות טכנולוגיות נוספות למקשר ימי במפרץ חיפה שנבחר על-ידי הממשלה, אך כל החלופות שבחנה היו במפרץ חיפה. בפרט לא בחנה חלופת מיקום אחר לפתרון העקרוני של מקשר ימי. בסופו של דיון, מבין שלוש האופציות הטכנולוגיות שנבחנו, המלצת חיפה כימיקלים שאומצה על-ידי הות"ל היתה החלופה שנקבעה בהחלטת הממשלה: מקשר ימי במפרץ חיפה.
• טענות העותרת בפני הות"ל, כי חובת הות"ל לבחון חלופות גם מחוץ למפרץ חיפה, נדחו על הסף בנימוק כי הות"ל כבולה להחלטה הממשלה ותחומה במסגרת שזו קבעה – פיתרון בתוך מפרץ חיפה, כשרק המיקום המדויק בתוך המפרץ נתון להכרעת הות"ל, וכי רק אם יתברר שהחלופה שנבחרה אינה אפשרית, עשויה לפנות הות"ל לבחינת חלופות מחוץ למפרץ חיפה. יו"ר הות"ל אף הבהיר, כי לדעתו החלטת הממשלה שגויה, ועיריית חיפה צודקת בעמדתה שצריך היה לבחון פתרונות גם מחוץ למפרץ חיפה, אלא שהוא כבול בהחלטת הממשלה.
• במוקד עתירה זו עומדת החלטת הות"ל להכין את התוכנית מבלי שנבחנה על-ידה חלופה מחוץ למימי מפרץ חיפה, בפרט חלופת מקשר ימי.
• העותרת תטען, כי החלטת הות"ל על הכנת התוכנית וקידומה ללא בחינת חלופה מחוץ למפרץ חיפה אינה יכולה לעמוד. העותרת תטען, כי ההכרעה לגבי מיקומו של המקשר הימי – או פיתרון אחר כלשהו – הינה הכרעה תכנונית. מכיוון שאין חולק כי מדובר בפיתרון "ארצי", בחינת האתר המתאים להקמת החלופה צריכה להיות ארצית, ולא הכרעה מקדמית לגבי מיקום מסוים. כל חופי הארץ מהווים אתר פוטנציאלי להקמת המקשר (או חלופה אחרת).
• העותרת תטען, כי הות"ל פעלה בניגוד לתפקידה ובניגוד לדין כפי שגובש בפסיקתו של בית משפט נכבד זה בכך שקיבלה על עצמה הכרעה תכנונית של ממשלת ישראל – כי המקשר הימי יקום במפרץ חיפה ושם בלבד – מבלי שבחנה את ההכרעה הנ"ל באופן עצמאי, כלומר מבלי לבחון פיתרונות אחרים מחוץ למימי מפרץ חיפה.
• העותרת תטען, כי טעתה הות"ל בהנחת המוצא המשפטית שלה, כי לא נתונה לה הסמכות לבחון חלופות מחוץ למימי מפרץ חיפה כאשר ממשלת ישראל קבעה כי הפתרון יהיה באזור זה [במילותיו המדויקות של יו"ר הות"ל: " אני לא רשאי לסטות מהחלטת הממשלה ולבקש חלופות בנקודות נוספות… יש לי פה הנחיה חד – משמעית ואני ממלא אותה זה הכול"].
• כן תטען העותרת, ובכך תצטרף לעתירת עמותת צלול המקבילה (ר' להלן), כדלקמן:
  • יב.1. כי לא ניתן לראות במקשר הימי 'תוכנית תשתיות לאומיות' לפי סעיף 76ב לחוק התו"ב.
  • יב.2. וכי גם אם תידחה טענה זו, החלטת ממשלת ישראל להסמיך את המשיבה 3, הגורם הפרטי בעל העניין המסחרי, להכין את התוכנית (לפי סעיף 76ב(ג) לחוק התו"ב), נגועה בנסיבות העניין ולאור קביעותיו של בית משפט נכבד זה ברע"פ 28941/17 בחוסר סבירות קיצונית עד כדי חריגה מסמכות.
• העותרת תטען, כי נסיבות העניין מצדיקות את קבלת העתירה חרף הלכת 'אחל"ה' (עע"מ 2141/09), ולחילופין כי מתחייבת בחינה של הלכה זו וריכוכה, שכן יישומה הנוקשה מוביל – ועניינה של עתירה זו מהווה דוגמא טובה לכך – לתוצאות בלתי מתקבלות על הדעת, הפוגעות באינטרס הציבור, שאינן יעילות, ושמרוקנות מתוכן את שלב ההתנגדויות, שאמור להיות לבו של ההליך התכנוני. העותרת תטען כי האינטרס של כלל הצדדים, לרבות חיפה כימיקלים והציבור בכללותו, הוא הכרעה מוקדמת ככל שניתן בסוגיה העקרונית המועלית לדיון.

 

העתירה המקבילה – בג"ץ 3490/18

 

• על ההחלטות נשוא העתירה הוגשה ביום 2.5.2018 על-ידי עמותת 'צלול' בג"ץ 3490/18 צלול – עמותה לאיכות הסביבה נגד הועדה לתשתיות לאומיות (לחלן 'העתירה המקבילה').
• בית המשפט הנכבד הורה למשיבים להגיב לעתירה עד ליום 1.7.2018 (החלטה מיום פתיחת העתירה). טרם נקבע מועד לדיון בעתירה.
• יצוין כי במסגרת העתירה המקבילה הוגשה בקשה לצו ביניים, שבית המשפט הנכבד לא נתן לגביה כל החלטה (לא דחיית הבקשה ולא הוראה למשיבים להגיב לבקשה).
• בין שתי העתירות קיימת מטבע הדברים חפיפה בכל הנוגע לרקע העובדתי ולהליכים שנוהלו בקשר לתוכנית נשוא העתירה (הגם ומטבע הדברים וקיימים דגשים שונים בסקירת הדברים), וקיימת חפיפה מסוימת בטיעונים המשפטיים, אך להבדיל מהעתירה המקבילה מתמקדת עתירה זו באי בחינת חלופות מחוץ למימי מפרץ חיפה.
• עם הגשת עתירה זו תוגש בקשה לאיחוד הדיון בשתי העתירות. מטעמי יעילות תפנה עתירה זו במקומות מסוימים לעתירה המקבילה.

 

החלק העובדתי

הפעלת מיכל האמוניה וההליכים בהם נקטה העותרת לשם הפסקת פעילותו

 

הפעלת מיכל האמוניה במפרץ חיפה על-ידי חיפה כימיקלים – בחלקו המכריע לטובת פעילותה המסחרית

 

1. עניינה של התוכנית נושא העתירה הוא כאמור בהסדרת פתרון קבע ('פתרון ארוך טווח') לייבוא אמוניה לישראל, חלף מיכל האמוניה של חיפה כימיקלים, שרוקן ונסגר בקיץ 2017 בעקבות הליכים שיזמה עיריית חיפה ובהתאם לפסקי דין של בית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה, בית המשפט המחוזי בחיפה ובית משפט נכבד זה, אשר אישרו כולם את החלטת העירייה להביא לסגירת המיכל.
2. הרקע העובדתי לסגירת מיכל האמוניה ולהליכים לאיתור חלופות למיכל מובא בעתירה המקבילה, ונעמוד כאן על עיקרי הדברים, הרלוונטיים לעתירתה זו של עיריית חיפה.
3. כמפורט שם, מיכל האמוניה הופעל על-ידי חיפה כימיקלים במסוף הכימיקלים בנמל חיפה משך עשרות שנים, ללא היתר בנייה וללא רישיון עסק. החלק המכריע של האמוניה שימש לצרכיה המסחריים של חיפה כימיקלים, בין היתר לטובת תעשיית הדשנים, שהעיקר המכריע של תוצריה מיועדים לייצוא.
4. חלק זניח מהאמוניה שעברה דרך המיכל שימשה ל"תשתיות לאומיות" (כ-60 טון אמוניה בחודש, פחות מאחוז אחד מכלל אספקת האמוניה); שלושה אחוזים שימשו לצרכי כלל התעשיה מלבד חיפה כימיקלים. למיטב הבנת העותרת, אין חולק כי כמות בלתי משמעותית זו של אמוניה ניתנת להספקה באופנים שונים (למשל על-פי החלופות לטווח הקצר שנדונו בעקבות סגירת מיכל האמוניה), וכי לו בכך היה מדובר – לא היה שום צורך לא במקשר ימי ולא במפעל לייצור בדרום או כל פתרון 'ארוך טווח' אחר.
5. לעומת זאת, וכפי שצוין לעיל, החלק המכריע מכלל האמוניה המיובאת משמשת כאמור את חיפה כימיקלים לפעילות הייצור שלה, בעיקר לדשנים לייצוא. כ-50% מכלל האמוניה המשמשת אותה שונעה למפעל חיפה כימיקלים בדרום, שם נמצאים חומרי הגלם לטובת ייצור הדשנים. עבור נפח ייבוא זה נדרשה הפעלת מיכל האמוניה ונדרש גיבושה של אלטרנטיבה עם סגירתו.

 

 

 

ההליכים בהם נקטה עיריית חיפה להביא להפסקת פעילות מיכל האמוניה

 

6. החל משנת 2007 לערך, עם הפנמת החשיפה המשמעותית לסיכונים בטיחותיים הכרוכה בהפעלת המיכל, בין היתר בעקבות מלחמת לבנון בקיץ 2006 כאשר מפרץ חיפה טווח באופן יום-יומי על-ידי חזבאללה, פעלה העותרת להביא להפסקת פעילות מיכל האמוניה.
7. יודגש, כי מאמצי העותרת להביא להפסקת פעילות מיכל האמוניה אינם עומדים בפני עצמם. המדובר בחלק ממהלך לאומי, שהושקעו בו משאבים ממשלתיים עצומים, לצמצום הסיכונים והמטרדים לציבור הנובעים מהפעילות התעשייתית והאחרת במפרץ חיפה, ובפרט מהפעילות הקשורה בחומרים מסוכנים. הביטוי המובהק של מאמצים לאומיים אלה הוא אישורה על-ידי הממשלה בספטמבר 2015 של "תוכנית לאומית לצמצום זיהום אוויר והפחתת סיכונים סביבתיים באזור מפרץ חיפה". בסעיף 1 להחלטה נאמר כדלקמן:

 

"[מחליטים] לאשר תכנית לאומית לצמצום זיהום אוויר ולהפחתת סיכונים סביבתיים לאזור מפרץ חיפה (להלן – "התכנית" או "התכנית הלאומית"), לאור ייחודיות בנתונים הסביבתיים באזור זה, בשל ריבוי יחסי של מקורות פליטה נייחים מהתעשייה באזור מפרץ חיפה, בשל נתונים על כמות גבוהה במיוחד של פליטות מזהמים אורגניים נדיפים ועומס מצטבר של פליטות מזהמים נוספים לאוויר באזור זה, בשל כמויות גדולות של חומרים מסוכנים המאוחסנים ומשמשים באותו אזור ולאור עיקרון הזהירות המונעת בהתחשב בנתוני תחלואה עודפת, באותו אזור".

 

החלטת הממשלה מס' 529 מיום 6.9.2015 על אישור התוכנית הלאומית לצמצום זיהום האוויר והפחתת סיכונים סביבתיים לאזור מפרץ חיפה מצורפת ומסומנת ח/5.

 

8. בפרק ג' להחלטה על אישור התוכנית הלאומית (שכותרתו: "הפחתת סיכוני חומרים מסוכנים ושיפור איכות הסביבה באזור מפרץ חיפה") הוחלט על הכנתו של "סקר סיכונים מצרפי במפרץ חיפה בנוגע למפעלים ולמתקנים העוסקים בחומרים מסוכנים באזור מפרץ חיפה ולשינוע של החומרים המסוכנים מהמפעלים והמתקנים במפרץ חיפה ואליהם", והוקצב לכך תקציב מיליונים מיוחד. הכנתו של הסקר המצרפי הנ"ל עדיין לא הסתיימה נכון להיום.
9. בשנת 2011 הגישה העותרת לבית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה כתב אישום נגד חיפה כימיקלים בגין ניהול מיכל האמוניה ללא רישיון עסק (ת"פ 542/11). בפברואר 2017, בעקבות דו"ח שהעיד על סיכון משמעותי ביותר מהמשך פעילות המיכל, הגישה העותרת במסגרת ההליך פלילי, ומכוח סעיף 17 לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968, בקשה להפסקת העיסוק באופן מיידי.
10. ביום 12.2.2017 קיבל בית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה את הבקשה, והורה על הפסקת פעילות מיכל האמוניה. בית המשפט עמד על כך, שהחלק המכריע של האמוניה המאוכסנת במיכל, מיועד לפעילות המסחרית הפרטית של חיפה כימיקלים לטובת השאת רווחיה, ורק חלק קטן ביותר מיועד למה שיכול להיחשב "צרכים לאומיים". לכן קבע בית המשפט, שהטיעון שאין לסגור את המיכל משום שמדובר בתשתית חשיבות לאומית למשק הוא "פופוליסטי ומטעה" כלשונו הבלתי שגרתית של בית המשפט.
11. ביום 1.3.2017 דחה בית המשפט המחוזי בחיפה ערעור שהגישה חיפה כימיקלים על ההחלטה הנ"ל של בית המשפט לעניינים מקומיים (ע"פ 32954-02-17).
    בית המשפט קבע בפסק דינו כי  "אף משרד ממשלתי לא טען לקיומו של אינטרס ציבורי שגובר על האינטרס של סיום פעולתו של המיכל", וכי מול הסיכון הציבורי הקיים בפעילות המיכל, לא עומד "אינטרס לאומי" כלשהו, אלא אך ורק אינטרסים כלכליים של חיפה כימיקלים.
12. ביום 27.7.2017  דחה בית המשפט העליון רשות ערעור שהגישה חיפה כימיקלים על פסק הדין של בית המשפט המחוזי (רע"פ 2841/17 חיפה כימיקלים נ' עיריית חיפה). בהתאם לפסק הדין הושבתה פעילות המיכל בספטמבר 2017, ומאז הוא עומד ריק. החל מאותו מועד הפסיק גם מפעל חיפה כימיקלים שבמפרץ חיפה את פעילותו, אך מפעל החברה בדרום הארץ ממשיך לפעול. אספקת האמוניה מתבצעת מאז באמצעות איזוטנקים (מיכלי אמוניה המובאים על-ידי אוניות והמוכנים לשינוע על-גבי משאיות).

 

הנחיות בית המשפט העליון במסגרת פסק דינו ברע"פ 2841/17 לגבי אופן הפעלת שיקול הדעת המינהלי בעת גיבוש חלופות הקבע

 

13. במסגרת פסק דינו ברע"פ 2841/17 בו נדחה כאמור ערעור חיפה כימיקלים על החלטות הערכאות הנמוכות להפסקה מיידית של פעילות מיכל האמוניה, מצא בית המשפט הנכבד לקבוע, הרבה מעבר לצורך פסק הדין, הנחיות עקרוניות לגבי שיקול הדעת שעל הרשויות להפעיל בעת גיבוש חלופות הטווח הארוך לאספקת אמוניה למשק הישראלי חלף מיכל האמוניה שייסגר ("אשר לחלופות שהוצגו בהתחשב במה שהתגלה לעינינו, אנחנו מרגישים בכל זאת חובה להעיר מספר הערות") – החלופות בהן עוסקת עתירה זו. המדובר לכן באמירות שהן רלוונטיות באופן ברור לעתירה זו. וכך קבע בית משפט נכבד זה (סעיף 40 לפסק הדין):

"א) כל הפתרונות שיבחרו צריכים להיות כפופים לדיני התכנון והבניה, לדיני המכרזים, לדיני התחרות ולצרכי המשק והציבור. לפיכך ראוי להם שלא יביאו למצב שבו המשק והרגולטורים יהיו שבויים לכאורה (מרצון, או בלית ברירה) בידי מונופול (זוהי הגישה  המקובלת בארה"ב של dual sourcing לגבי חומרי גלם, תשתיות בסיסיות ומערכות חיוניות אחרות.  

ב) יש לקבל עם קב חומטין את חזקת תקינות המנהל במכלול, שכן מסתבר שלעתים  קרובות מדי הרגולטור קיבל פה את עמדת המפוקח ולפרקים הוא אפילו שינה את גישתו הרגולטורית הבסיסית (פעמים לכאורה אף ללא פשר), וזאת, בין השאר כדי להתאימה לדרישות של הנתון לביקורתו.

ג) ראוי שאף היועץ המשפטי לממשלה, שהוא צד בהליך הפלילי שבפנינו, יהיה מחויב בקביעות פסק דיננו זה, במיוחד בשים לב לכך שבהחלטות שניתנו בעבר במכלול, וכן אף  בפסק דיננו זה קיבלנו עקרונית את עמדתו (גם אם לא תמיד את פרטיה ואת כל בקשותיו)".

 

כאמור, בעקבות פסק דין זה נסגר מיכל האמוניה סופית בחודש ספטמבר 2017.

 

גיבוש החלופות לפתרונות קבע לאספקת אמוניה למשק הישראלי עם סגירת מיכל האמוניה

 

עוד קודם לכן: דו"ח המשרד להגנת הסביבה (דוח אתוס) – 2011 והחלטת הממשלה בעקבותיו: הקמת מפעל לייצור אמוניה בדרום

 

14. עוד בשנת 2010, שנים לפני הפסקת פעילותו הסופית של מיכל האמוניה, הוביל המשרד להגנת הסביבה מהלך לבחינת חלופות קבועות לפעילות מיכל האמוניה, וזאת מתוך הכרה של המדינה בכך שהוא מהווה את "אחד ממוקדי הסיכון במפרץ חיפה".
15. חברה פרטית שזכתה במכרז שערך המשרד להגנת הסביבה (חב' 'אתוס אדריכלות, תכנון וסביבה בע"מ') ערכה בחינה מעמיקה של החלופות ארוכות הטווח השונות, ובדצמבר 2011 פרסמה דו"ח סופי רחב מאד ויסודי – להלן: 'דו"ח אתוס' [עמודים עיקריים מהדו"ח מצורפים ומסומנים ח/6, והדו"ח המלא מפורסם באתר המשרד להגנת הסביבה].
16. הדו"ח בחן שבע חלופות ארוכות טווח שונות לאספקת אמוניה למשק הישראלי: הקמת מפעל ישראלי לייצור אמוניה במיקום מומלץ במישור רותם (כולל ייצוא דרך אתר מומלץ של נמל אשקלון); הקמת מפעל ישראלי ללא ייצוא; העברת המיכל הקיים במפרץ חיפה למקום אחר, תוך הקמה של מיכל חדש המחייב מקשר ימי / נמל. מיקום מועדף: אשקלון; הקמת מפעל ישראלי-ירדני בעקבה, ירדן; צמצום הכמות במיכל האמוניה במיכל חיפה לכ-40%, ואספקת האמוניה הנדרשת לדרום מירדן; צמצום הכמות במיכל האמוניה כאמור, והשלמה באמצעות ייבוא מנמל אשקלון; השארת המצב הקיים ללא שינוי (מיכל האמוניה כפי שפעל באותה עת).
17. בסופה של בחינה מעמיקה קבעו עורכי הדו"ח, כי החלופה האופטימלית לאספקת אמוניה למשק הישראלי, וביתרון מובהק על-פני החלופות האחרות, היא הקמת מפעל לייצור אמוניה בדרום, במיקום מועדף של מישור רותם, אשר ישמש לצרכי המשק הישראלי או גם לייצוא; החלופה השנייה שהומלצה הינה הקמת מפעל ייצור בירדן; החלופה השלישית הינה לייבוא מפוצל – במיקום מועדף של נמל אשקלון ונמל חיפה.
18. ממשלת ישראל אימצה לכאורה – בהחלטה מס' 766 משנת 2013 – את המלצות דו"ח אתוס, וערכה מכרז להקמת המפעל החדש במישור רותם. ואולם, לאחר דחיות חוזרות ונישנות, לא הוגשו הצעות למכרז, ובנובמבר 2016 הוכרז על כישלונו. יוער, כי המלצת דו"ח אתוס להקמת המפעל במישור רותם התבססה על כך שהוא יהווה את המקור היחיד לאספקת האמוניה למשק – לרבות לצרכי חיפה כימיקלים, ועניין זה היווה תנאי להיתכנות הכלכלית של החלופה. ואולם, מכיוון שהאופציה של המשך הייבוא המקביל על-ידי חיפה כימיקלים, שהיא כאמור הצרכן העיקרי של האמוניה, נותרה פתוחה, נקל להבין מדוע לא הוגשו הצעות למכרז. כל עוד לא מובטח שהצרכן העיקרי של האמוניה לא יוכל להמשיך לקיים יבוא עצמאי של אמוניה – המדובר היה בכישלון ידוע מראש.

 

בחינת חלופות ב-2017, עם התקדמות ההליכים המשפטיים לסגירת מיכל האמוניה

 

19. במחצית הראשונה של שנת 2017, לאחר שההליכים לסגירת מיכל האמוניה התקדמו בערכאות השונות, ועם הפנמת הרשויות כי דינו של מיכל האמוניה הקיים נחרץ, החלה הממשלה בבחינת חלופות למיכל, וגם מסרה לבית משפט נכבד זה עדכונים על התקדמות בחינת החלופות במסגרת ההליך שנוהל לפניו בנושא זה (רע"פ 2417/17 שהוזכר לעיל).
20. על הדיונים לבחינת החלופות הופקד המשרד להגנת הסביבה, אשר מונה על-ידי הממשלה בשנת 2008 לשמש כ'מנחה הלאומי' בנושא חומרים מסוכנים.
21. יחד עם זאת, לאור ההבנה שהמיכל ייסגר בטווח זמנים מיידי, התמקדו הדיונים בפתרונות לטווח הקצר, בהם לא עוסקת עתירה זו, ונראה שהדיון בפתרונות לטווח הארוך בהם עוסקת עתירה זו נדחק הצדה.
22. כך, באפריל 2017 נערכה על-ידי המנחה הלאומי בחינה יסודית של פתרונות לטווח הקצר, תוך שקילה של החלופות השונות. מסמך סיכום בחינת חלופות טווח קצר מיום 5.4.2017 שהוצא על-ידי המשרד להגנת הסביבה מצורף ומסומן ח/7. ניתן לראות, כי לא התקיים כלל דיון בנושא הפתרונות לטווח הארוך.
23. ביום 18.6.2017 קיים 'המנחה הלאומי' דיונים בחלופות הטווח הקצר. מטרת הדיון כפי שפורטה בסעיף 7 לסיכום הדיון (מצורף ומסומן ח/8): "הצגת עמדת המשרד לעניין חלופות הטווח הקצר לצורך קיום התייעצות עם הרגולטורים הנוספים בתחום החומרים המסוכנים ועם כוחות החירום לקבלת עמדתם". במסגרת הדיון הנ"ל נבחנו לעומק חלופות הטווח הקצר השונות, על סמך עבודות מחקר של ד"ר אלי שטרן (צורפו להודעת המדינה מיום 22.6.2017 במסגרת רע"פ 2841/17 בה עדכנה המדינה את בית המשפט הנכבד לגבי התקדמות הדיונים בגיבוש החלופות השונות למיכל האמוניה הנסגר; התייחסות לדיון זה ולחלופות הטווח הקצר בהן התמקד הדיון בשלב זה, ר' בסעיף 13 להודעת המדינה).

 

הודעת המדינה מיום 22.6.2017 שהוגשה במסגרת רע"פ 2841/17 מצורפת ומסומנת ח/9.

חוות הדעת של ד"ר אלי שטרן בנושא חלופות טווח קצר מצורפות ומסומנות ח/10.

 

בחינת חלופות לטווח הארוך

 

24. ביום 11.5.2017 פרסם המשרד להגנת הסביבה 'קול קורא' לציבור להצעת פתרונות להספקת אמוניה למשק הישראלי (פתרונות קבע, לטווח הארוך). הציבור הוזמן להציע "מודלים עסקיים" אשר יאפשרו אספקה שוטפת של אמוניה למשק, וזאת עד ליום 21.5.2017 (תוך עשרה ימים!).

הקול הקורא מצורף ומסומן ח/11.

25. כבר ביום 28.5.2018, בלוח זמנים בלתי מתקבל על הדעת של שבועיים וחצי מאז פרסום הקול הקורא ושבוע לאחר המועד האחרון להגשת אותם "מודלים עסקיים" מוצעים, התקיים דיון רב משתתפים במשרד האוצר בחלופות שהוצעו בקול הקורא.

סיכום הדיון הנ"ל, אשר הוגש על-ידי המדינה במסגרת הדיונים ברע"פ 2841/17, מצורף ומסומן ח/12.

26. בקשר לדיון הנ"ל ומתוך סיכום הדיון יש להדגיש את הנקודות הבאות:
    • כפי שגם עולה מתיאור המדינה את הדיון הנ"ל בהודעה לבית משפט נכבד זה במסגרת רע"פ 2841/17 (ח/9 לעיל), הדיון עסק בחלופות שהוצעו על ידי הציבור בעקבות הקול הקורא, ולא מעבר לכך [ס' 17 להודעה: "ביום 28.5.2018 התקיימה ישיבה בראשות מנכ"ל משרד האוצר בהשתתפות הגורמים הרלוונטיים לעניין, במסגרתה הוצגו בתמצית החלופות שהתקבלו כמענה ל'קול הקורא'. בישיבה נמצא כי החלופות אשר ביחס אליהן קיימת היתכנות עקרונית למתן האישורים וההיתרים הנדרשים מטעם משרדי הממשלה, ושאינן דורשות סיוע כספי מהמדינה, הן אלה: הקמת מקשר ימי על-ידי חיפה כימיקלים… וכן הקמת מפעל לייצור אמוניה בדרום הארץ"].
    • בדיון הוצגו ונדונו אפוא רק ההצעות שהוגשו במסגרת הקול הקורא, והגורמים השונים התבקשו להעיר עליהן.
      לא נבחנו חלופות נוספות, ובפרט כמובן שלא נבחנה חלופה של הקמת מקשר ימי אך במיקום אחר (משום שחלופה כזו לא הוגשה על-ידי גורם עסקי כלשהו).
    • לעותרת לא ידוע על כל מסמך סיכום מפורט יותר של הדיון האמור, לרבות מסמך כלשהו המנתח את החלופות, מתייחס לחלופות שהועלו בעבר שלא נכללו בהצעות, או כל הרחבה נוספת על הסיכום התמציתי מאד המופיע בסיכום הדיון הנ"ל. מכל מקום, לפי סיכום הדיון הנ"ל, הוצעו  חלופות ספורות בלבד: הצעת חיפה כימיקלים למקשר ימי במפרץ חיפה; הצעת חברה אחרת להקמת מקשר ימי; ההצעה למפעל אמוניה במישור רותם (ובהערת אגב: המשימה של פיתוח, גיבוש והגשת הצעה של פתרונות בנושא כה מורכב תוך פרק זמן של עשרה ימים  – פרק זמן שאינו מקובל גם להגשת הצעות במכרזים הפשוטים ביותר – נראית כמעט בלתי אפשרית, וקשה להתפלא על מיעוט ההצעות).
    • מסיכום הדיון גם עולה, שלא הוצגו כל חוות דעת או ניירות מקצועיים מהסוג שהוצגו במסגרת הדיונים על חלופות הטווח הקצר (ר' לעיל, נספחים ח/7, ח/8, חוות דעת ח/10) וגם לא בחינות מהסוג של דו"ח אתוס (נספח ח/6 לעיל).
    • התייחסויות נקודתיות רלוונטיות שהועלו בדיון זה על-ידי נציגי הרגולטורים, אשר עמד לרשותם פרק זמן קצר של מספר ימים בודדים לגיבוש עמדה – פחות משבוע ימים:

א.  המטה לביטחון לאומי הבהיר כי הוא מבכר את חלופת המקשר הימי.

ב. המשרד להגנת הסביבה הבהיר כי קיימת עדיפות לחלופת מפעל חדש בדרום, וכי ההצעה למקשר ימי נראית "בעלת יישום" אך דורשת בחינות נוספות, שלא היה בידו להשלים עד למועד הדיון.

ג.   הרשות להגבלים עסקיים עמדה על הצורך לנצל את ההזדמנות לשם הגברת התחרותיות במשק וצמצום המונופול של חיפה כימיקלים.

• סיכום הדיון על-ידי מנכ"ל משרד האוצר:

א. הורדת חלופה שלישית מסדר היום ("ייבוא ואחסון מבוזר") בשל התנגדות משרדים.

ב. דחיית ההצעה של החברה האחרת למקשר ימי, משום שחיפה כימיקלים הציעה בעצמה מקשר, והיא הצרכנית העיקרית. לפיכך נקבע שאין היתכנות כלכלית להצעת החברה הנוספת להקמת מקשר ימי.

ג.   עדיפות לפיתרון משולב של הצעת חיפה כימיקלים להקמת מקשר ימי על-ידה במפרץ חיפה, לצד הקמת מפעל ייצור קטן בדרום. המלצה לעיגון ההמלצה בהחלטת ממשלה ולקידומה. כפי שיוצג בפיסקה הבאה, הממשלה אימצה את המלצות הסיכום הנ"ל, והנחתה את הות"ל בהתאם.

יושם אל לב, כי זה היה סיכום הדיון למרות שהמשרד להגנת הסביבה, המשמש כאמור כ'מנחה הלאומי', הבהיר כי כלל לא השלים את בדיקת החלופה.

27. מלבד דיון זה במשרד האוצר לא ידוע לעותרת על כל דיון, פורום או מהלך אחר בו התקיימה בחינה של פתרונות הקבע להספקת אמוניה. גם בהודעת העדכון שהגישה המדינה לבית משפט נכבד זה ביום 22.6.2017 במסגרת רע"פ 2417/17, בו עדכנה (גם) על ההליכים המתקדמים לגיבוש חלופות קבע למיכל הנסגר (ח/9 לעיל), לא פורט על דיון אחר שהתקיים מלבד אותו דיון במשרד האוצר בעקבות פרסום הקול הקורא (ס' 17 להודעה). גם בעתירה המקבילה אין אזכור לכל דיון אחר או בחינה אחרת של חלופות לטווח הארוך.

 

החלטת הממשלה מיום מס' 2807 מיום 3.7.2017 על הכנת התוכנית (ח/4 לעיל)

 

28. בהחלטתה מיום 3.7.2017 אימצה הממשלה את המלצות הדיון האמור במשרד האוצר מיום 28.5.2018, כשמטבע הדברים לא קיימה דיון מהותי לגופם של דברים ובפרט לא לגבי בחינת החלופות – שהרי אין כל היתכנות לבצע דיון כזה במסגרת של ישיבת ממשלה. הממשלה אימצה אפוא את המלצות סיכום הישיבה במשרד האוצר ללא דיון לגופן של חלופות (כשאין גם כל אינדיקציה לכך, שהמשרד להגנת הסביבה השלים את עבודת בחינת החלופות, שהבהיר ב-28.55.17 שיש לבצע).
29. עיקרי ההחלטה הם כדלקמן:

 

"בהמשך להחלטת הממשלה מס' 766 מיום 6 באוקטובר 2013 שעניינה "הקמת מפעל לייצור אמוניה במישור רותם" ובהמשך להצעות שהוגשו במסגרת הקול הקורא שפרסם משרד האוצר לתוכנית למתן פתרון לטווח הארוך בנושא אספקה שוטפת של אמוניה לצרכי תעשיית הדשנים ולצרכי משק אחרים ולאחר בחינת ההיתכנות של כל אחת מההצעות, ובהתחשב בהצעת חברת חיפה כימיקלים בע"מ (להלן- החברה) לקדם פתרון לאספקת אמוניה לטווח הקצר באמצעות אוניות קטנות והזרמה ישירה בצנרת קיימת למפעלים ללא שימוש במכל הקיים, ובהתחשב בהצעות לקדם פתרון לאספקת אמוניה לטווח הארוך, באמצעות הקמת מפעל במישור רותם והקמת מקשר ימי מול חופי חיפה  והכל בכפוף לכל דין, ובמטרה להביא לאספקה שוטפת של אמוניה:

א. הקמת המפעל במישור רותם.

…..

 ג. הקמת מקשר ימי מול חופי חיפה 

לשם קידום תוכנית להקמת מקשר ימי מול חופי חיפה לצורך עגינת אניית אמוניה (להלן – המקשר הימי):  

1. להסמיך את חברת חיפה כימיקלים בע"מ לפי סעיף 76ב(ג) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: 'חוק התכנון והבנייה'), להכין תוכנית לתשתית לאומית ולהגישה לוועדה לתשתיות לאומיות.
2. להנחות את יו"ר הוועדה לתשתיות לאומיות לקדם את התוכנית שתוגש בהתאם לסעיף ג(1) לעיל, כך שהחלטה באשר להעברת התוכנית להערות ולהשגות תתקבל בתוך 12 חודשים ממועד אישור החלטה זו.
3. לתוכנית יוכן ויוגש תסקיר השפעה על הסביבה לפי סעיף 76ג(4) לחוק התכנון והבנייה. כמו כן, לאור מורכבות הפרויקט והעיסוק בחומרים מסוכנים, יערוך היועץ הסביבתי של הות"ל היוועצות עם המשרד להגנת הסביבה בנוגע לתסקיר ההשפעה על הסביבה וכן תיערך עם המשרד היוועצות לגבי היבטי הרישוי שבהקמת המקשר הימי והפעלתו בדגש על חומרים מסוכנים והיבטי הגנת הסביבה הימית. בנוסף, התוכנית תחייב בחינה של היבטי התעבורה הימית והשמירה על בטיחות השיט והסביבה הימית הכרוכים בהקמת המקשר הימי ופעילותו.
4. להנחות את יו"ר הוועדה לתשתיות לאומיות לעשות את כל הפעולות הנדרשות כך שלאחר שתוגש התוכנית להערות הוועדות המחוזיות ולהשגות הציבור, תתקבל החלטה לגבי התוכנית האמורה בהקדם האפשרי.
5. לרשום את הודעת השר להגנת הסביבה כי אבני הדרך העיקריות להקמת המקשר הימי יוטמעו בתנאי היתר הרעלים ככל שיינתן לחברת חיפה כימיקלים בע"מ ….

א. הגשת תוכנית לבדיקה תכנונית מוקדמת לוות"ל – 8 חודשים ממועד קבלת החלטה זו.

ב. הגשת בקשה להיתר בנייה – 5 חודשים מיום אישור התוכנית בממשלה.

ג. הפעלה של המקשר הימי – עד 19 חודשים מיום קבלת היתר הבנייה.

….".

החלטת הממשלה כללה אפוא לענייננו שלושה רכיבים עיקריים:

• קביעה כי הפתרון לטווח הארוך יהיה מקשר ימי במימי מפרץ חיפה, לצד מפעל חדש לייצור אמוניה במישור רותם (בהתאם להחלטה הקודמת משנת 2013), כששני הפתרונות אמורים להיות מקודמים במקביל.
• קביעה כי התוכנית להקמת המקשר הימי היא תוכנית תשתיות לאומית, שתידון ותאושר על-ידי הות"ל.
• הסמכת חיפה כימיקלים לפי סעיף לחוק 76ב(ג) לחוק התו"ב להכין את תוכנית המקשר הימי.
• הכתבת לוח זמנים מהיר לקידום התוכנית.

 

30. להשלמת התמונה יצוין, כי ביום 16.8.2017, לאחר החלטת הממשלה ולפני תחילת הדיונים בות"ל, ובעקבות מחאתה של עיריית חיפה על אי שיתופה בדיונים הרלוונטיים, התקיימה בעירייה ישיבה עם המשרד להגנת הסביבה והגורמים העיקריים החברים בפורום המנחה הלאומי, להשמעת טיעוני המומחים מטעם עיריית חיפה ומטעם המשרד להגנת הסביבה לגבי החלופות המתגבשות ולדיון בנושא. בעקבות ישיבה זו ובסמוך אליה (ביום 20.08.2018) פנתה עיריית חיפה פורמלית למשרד להגנת הסביבה, הציגה את תמצית טענותיה, ועמדה על בדיקות נוספות שיש לבצע, וכן שבה ודרשה כי ייבחנו חלופות נוספות, הן לאספקת אמוניה בדרכים אחרות דרך נמל חיפה, והן להספקתה דרך נמלים אחרים בארץ דוגמת אשדוד ואשקלון.

 

העתק פניית עיריית חיפה אל המשרד להגנת הסביבה מיום 20.08.2018 מצורפת ומסומנת ח/13.

 

דיוני הות"ל בתוכנית בעקבות החלטת הממשלה

 

31. בהתאם להחלטת הממשלה טיפלה חיפה כימיקלים בקידום התוכנית מול ות"ל. התוכנית קיבלה את המספר תת"ל 89, והות"ל טיפלה בה בהתאם לנהלי העבודה הנהוגים בה: עריכת 'קונגרס' – מפגש מוקדם אליו מוזמנים הנוגעים בדבר; הנחיות לבחינה חלופות מאקרו המועברות ליזם התוכנית; דיון על פרסום הודעה על הכנת התוכנית לפי סעיף 87 לחוק התו"ב.

 

נהלי העבודה של הות"ל כפי שמפורסמים על-ידה מצורפים ומסומנים ח/14.

 

32. הות"ל פרסמה את דברי ההסבר הבאים לתוכנית (מצורפים ומסומנים ח/15):

 

"תת"ל 89 היא תכנית למקשר ימי שיאפשר אספקת אמוניה באמצעות אוניות בתחום מפרץ חיפה.
התכנית נערכת בהתאם להחלטת הממשלה מיום 3.7.17 בה הוחלט כי פתרון הקבע לאספקת האמוניה למשק יתבסס על הקמת מפעל לייצור אמוניה במישור רותם ועל המשך יבוא אמוניה במפרץ חיפה.

יבוא האמוניה יתבצע באמצעות אוניה גדולה שתעוגן על ידי מקשר ימי. מהאוניה תוזרם האמוניה בצינור ימי עד לצינור היבשתי הקיים המספק אמוניה למפעלים חיפה כימיקלים ודשנים.

מטרת התכנית היא ליצור מסגרת תכנונית להקמת התשתיות הנדרשות לצורך אספקת אמוניה למשק באמצעות מקשר ימי במפרץ חיפה.

בהתאם להנחיות הות"ל בוצעה בחינת חלופות ברמת המקרו לחלופות טכנולוגיות לאספקת האמוניה. תוצאות הבדיקה ומסקנותיה יוצגו בפני הוועדה וכן הצעה לקו כחול לצורך פרסום הודעה בדבר הכנת תכנית לפי סעיף 77 ותנאים לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבניה".

 

דיון 'קונגרס' בתוכנית – 25.9.2017

 

33. ביום 25.9.2017 התקיים בות"ל 'קונגרס'. המדובר במעין וועדת היגוי רחבה, אליה מוזמנים הנוגעים בדבר, בה נבחנים עיקרי התוכנית בחינה ראשונית, ואמורות להתקבל החלטות לגבי הכנת התוכנית לקראת הבאתה לצורך דיון בפרסום הודעות לפי סעיפים 77 ו-78.

סיכום ישיבת ה'קונגרס' מיום 25.9.2017 (הוצא ביום 29.10.2017) מצורף ומסומן ח/16.

 

34. סגנית מתכננת הות"ל פתחה את דיון ה'קונגרס', והבהירה כי קידום הפרויקט נגזר מהחלטת הממשלה. מעבר לכך הוצגה התוכנית על-ידי המהנדסת הראשית של חיפה כימיקלים, והמשתתפים הגיבו על הדברים.
35. עיקרי הדברים היו כדלקמן:

• הפרויקט הוגדר כדלקמן: "יצירת מסגרת תכנונית להקמת התשתיות הנדרשות לאספקת אמוניה באמצעות מקשר ימי במפרץ חיפה".
• הוצגו עיקרי תכנון המקשר הימי במפרץ חיפה.
• הובאו שיקולים ואמות מידה לבחירת מיקומו המדויק של המקשר בתוך מפרץ חיפה.
• הוצגו שלוש חלופות למיקום מקשר האמוניה במפרץ חיפה: המקשר הימי, איזוטנקים, ופריקה ישירה. לא הוצגו חלופות אחרות מכל סוג, וכמובן שלא הוצגו כל חלופות מחוץ למפרץ חיפה.

36. המשתתפים בדיון הגיבו על הצגת הפרויקט, והתייחסו בעיקר לשלוש החלופות שהוצגו. יחד עם זאת, מספר דוברים התייחסו לשאלת חלופות מאקרו נוספות, וכן למידת כבילתה של הות"ל למסגרת החלטת הממשלה.

• נציגי הארגונים הסביבתיים עמדו על הצורך "לבחון חלופות מאקרו במפרץ חיפה ומחוצה לו". בקשר לכך העלו באופן ברור את הסוגיה לגבי "סמכויות הות"ל לחרוג מהחלטת הממשלה לגבי בחינת חלופות אחרות".
• כן העלו תהייה מדוע מדובר בתוכנית תשתיות לאומית, ומדוע היא בסמכות ות"ל.
• נציג משרד הפנים העיר כי לא התקיים דיון על חלופות, וכי יש לבחון עניין זה בדיון הבא.

37. מהנדס עיריית חיפה, אדר' אריאל וטרמן, הגיב על הצגת הפרויקט. עיקרי דבריו תואמים את טענות העותרת במסגרת עתירה זו, והיו כדלקמן:

• לא מדובר בתשתית לאומית ולא בצורך לאומי.
• אין להסמיך את חיפה כימיקלים להכין את התוכנית.
• ניתן להימנע מייבוא אמוניה ולייצר בארץ בדרום, בהתאם להחלטת הממשלה. מהנדס העיר התייחס לכך שממילא החומרים לייצור הדשנים נמצאים בדרום.
• ככל שבכל זאת מוחלט לקדם מקשר ימי, אין הכרח כי זה יוקם במפרץ חיפה דווקא. "יש לבחון חלופות מאקרו לכל אורך חופי המדינה. למה לא באשדוד, בחדרה או באשקלון?"

 

• סיכום הדיון הינו לקוני לחלוטין, ללא כל התייחסות לתגובות המשתתפים או לתהיות המרכזיות שהועלו, והוא מסתכם בשורה אחת קצרה, המופיעה בתחתית המסמך:

 

"סיכום: התכנית תקודם בות"ל עפ"י המתווה שנקבע בהחלטת הממשלה".

 

38. יצוין, כי הדיון בות"ל – לא בישיבת קונגרס זו ולא בדיון ההמשך לפרסום הודעה על הכנת התוכנית ביום 19.2.2018, לא התייחס כלל לנושא הקמת המפעל במישור רותם, שהינו הרכיב השני בהחלטת הממשלה, למרות שלא ברור כיצד ניתן לדון באחד ללא התייחסות לשני, שכן יש קשר ברור בין קידומו של המקשר הימי לבין ההיתכנות הכלכלית בהקמת מפעל אמוניה. למיטב ידיעת העותרת, היזם שהביע עניין בהקמת המפעל בדרום התנה את מימוש הרעיון בכך שלא יוקם מקשר ימי, משום שהנחת העבודה העסקית שלו, שאם יפעל מקשר ימי, אין היתכנות כלכלית למפעל ייצור. כלומר, בהנחה שהדברים נכונים, קידום המקשר הימי חורץ את גורלו של מפעל הייצור בדרום, ועניין זה חייב להיבחן במקביל, גם לאור קביעת בית המשפט הנכבד ברע"פ 2841/17 כי יש להבטיח כי חלופות הקבע יבטיחו תחרותיות. גם מפרוטוקול הדיון במשרד האוצר מיום 28.5.2017 עולה, שיזם אחר שהציע הקמת מקשר ימי התנה את קידום היוזמה בכך שלא יהיה ייבוא מקביל של אמוניה על-ידי חיפה כימיקלים, אלא שהיא תרכוש את האמוניה ממנו. נתון זה תומך בסברה, שאין היתכנות לפתרון כלשהו כשחיפה כימיקלים, הצרכן העיקרי של האמוניה, מפעילה פתרון משלה.

 

הנחיות לחיפה כימיקלים לבחינת חלופות המאקרו לפרויקט

 

39. ביום 2.11.2017, לאחר הקונגרס וכשלב מקדים לדיון על הכנת התוכנית (בהתאם לנהלי הות"ל), העבירה ות"ל לחיפה כימיקלים כיזם התוכנית 'מסמך הנחיות לבחינת חלופות מאקרו'.
    הנ"ל תואם את נהלי ות"ל, המחייבים יזם של תוכניות ות"לית לבחון חלופות מאקרו ולהציגן בפני הוועדה בעת הדיון בפרסום הודעות לפי סעיפים 77-78. ככלל, וכך היה בענייננו, מועברות ההנחיות לאחר ישיבת הקונגרס.

'מסמך ההנחיות לבחינת חלופות מאקרו' שהועבר על-ידי הות"ל לחיפה כימיקלים ביום 2.11.2017 מצורף ומסומן ח/17.

40. במסגרת מסמך זה הונחתה חיפה כימיקלים על-ידי הות"ל לבחון שלוש חלופות נוספות בתוך מפרץ חיפה שלא נכללו בהחלטת הממשלה, ואשר חורגים ממסגרת החלטת הממשלה: מיכל האמוניה הקיים (כפיתרון "ייחוס"), פריקה ישירה, ואיזוטנקים. העובדה כי כל החלופות לבחינה הן בתוך מפרץ חיפה מהווה הנחת עובדה מובנת מאליה העומדת בבסיסו של מסמך ההנחיות. למשל: נקבע כי המודל לבחינת טווח ההשפעה הצפוי מדליפה "יעשה שימוש בנתונים הידרוגראפיים של מפרץ חיפה" (עמ' 2 ס' 2); עמ' 5 – לגבי "מודל הערכת טווח ומשך השפעה" נקבע כי "יש להעריך באמצעות מודל קיים תוך ביצוע ההתאמות לתנאי האקלים והזרמים המוכרים במפרץ חיפה".
41. חיפה כימיקלים הגישה, באמצעות עורכי התוכנית מטעמה, את "דו'ח החלופות" שהתבקש ממנה. ככל הידוע לעותרת, וכפי שעולה מתמליל הדיון בות"ל, הדו"ח הוגש בראשית פברואר 2017, לקראת הדיון בות"ל ב-19.2.2018, וכפי שעולה מדברי נציג המשרד להגנת הסביבה בדיון שם, לא מדובר היה במסמך סופי.

 

'דו"ח חלופות מאקרו' של חיפה כימיקלים שהוגש לות"ל מצורף ומסומן ח/18[1] .

 

42. בראש המסמך הוגדר כי עניינה של התוכנית בהקמת מקשר ימי במפרץ חיפה בהתאם להחלטת הממשלה, וכי  אזור חיפוש החלופות בהן עוסק המסמך הוא מפרץ חיפה בלבד (כשביחס לחלופת האיזוטנקים היתה התייחסות גם לחלופת פריקה בנמל אשדוד לצד נמל חיפה). בפרט, לא היתה כל בחינה של חלופת מקשר ימי באתר אחר שמחוץ למפרץ חיפה (כלומר, בעוד שנמל אשדוד הוכר כאופציה מקבילה לייבוא באמצעות איזוטנקים, הוא לא נבחן כלל כאתר להקמת מקשר ימי).
43. לאחר בחינה ודיון ממליצים עורכי התוכנית על חלופת המקשר הימי (במפרץ חיפה כמובן – לא נבחן מקשר ימי במיקום אחר).

]

דיון הות"ל מיום 19.2.2018 על פרסום הודעות לפי ס' 77 על הכנת התוכנית

 

44. ביום 19.2.2018 התקיים בות"ל דיון על פרסום הודעות לפי סעיפים 77-78 לחוק התו"ב. עמודים רלוונטיים צורפו לעיל ח/3). מצגת שהוכנה על-ידי חיפה כימיקלים לקראת הדיון ואשר הצגתה עמדה במרכז הדיון מצורפת ומסומנת ח/19. עיקר המצגת הוא בחינת שלוש החלופות בתוך מפרץ חיפה, כפי שהונחתה חיפה כימיקלים על-ידי הות"ל לבצע במסמך ההנחיות הסביבתיות ח/17 לעיל: המקשר, פריקה ישירה, ואיזוטנקים.

 

45. עיקרי הדיון היו כדלקמן:

• בפתח הדיון הבהיר יו"ר הוועדה כי מדובר במהלך שהוא יישום של החלטת הממשלה, ועמד על לוח הזמנים הדוחק לקיים את ההחלטה.
  "אני רוצה להזכיר לכם שאנחנו כאן חצי שנה ויותר אחרי, ולא נשאר לנו הרבה זמן כדי למלא את החלטת הממשלה. אני רגיל למלא החלטות ממשלה" (עמ' 22 לתמליל).
• סגנית מתכננת הות"ל הבהירה כדלקמן, בהתייחסה לדו"ח בחינת החלופות שהוזכר בפסקה הקודמת: "אנחנו התחלנו פה תהליך תכנוני. תהליך של בחינת חלופות. התהליך הזה בחן את הטכנולוגיות השונות לייבוא אמוניה, את הטכנולוגיות השונות שמתייחסות לשטח יבשתי ושטח ימי בנפרד. אנחנו נציג כאן את החלופות שנבחנו ואיפה אנחנו עומדים (שם). 
• נציג משרד האוצר נתן סקירה כללית על התהליך שבוצע:

"לאחר שמכרז להקמת מפעל אמוניה לא צלח, בעצם הנושא הובא לדיון ממשלתי, מה החלופות קצרות טווח וארוכות הטווח. בהנחיית ראש הממשלה, משרד האוצר התחיל לעסוק בפתרון ארוך טווח. לאור זאת פרסמנו קול קורא לציבור, בעיקר גורמים עסקיים,  להבין איזה חלופות עומדות על הפרק.   החלופות שעמדו על הפרק היו 4 מרכזיות. אחת זה הקמת מקשר ימי על – ידי חיפה כימיקלים,  הקמת   מפעל על – ידי חיפה כימיקלים, הקמת   מפעל על – ידי יזם אחר בשם חברת קויס בע"מ, ספינה על – ידי חברה אחרת, ספינה יותר גדולה שתכיל בין 25 אלף ל –  45 אלף טון אמוניה שתהיה גם יותר רחוקה. ומשהו שהוא נקרא אחסון מבוזר כמו אחסון גפ"מ במדינת ישראל.  לאחר שקיבלנו את החלופות האלה התקיים דיון פנים ממשלתי בעצם על ישימות ובטיחות אותן חלופות. שתי חלופות קיבלו אור ירוק ראשוני ועקרוני. אחת מהן זה הקמת מפעל  על – ידי חברת קויס בדרום. מדובר על כ – 70 אלף טון מתוכם 40 אלף טון לצריכה עצמית, 30 אלף טון למכירה קמעונאית. והקמת המקשר הימי בחיפה"(עמ' 22-23 לתמליל).

• עיקר הדיון הוקדש להצגת התוכנית על-ידי עורכיה מטעם חיפה כימיקלים. בפתח הדברים הוגדרה התוכנית כדלקמן: "המטרה של התכנית היא לתת מסגרת תכנונית להקמת תשתיות שנדרשות לאספקת אמוניה באמצעות המקשר הימי במפרץ חיפה. זאת בהתאם להחלטת הממשלה שהתקבלה ביולי 2017" (עמ' 24 לתמליל).
• הוצגו על-ידי חיפה כימיקלים (עורכי התוכנית מטעמה), בהתאם להנחיות הות"ל נספח ח/17 לעיל, שתי חלופות נוספות מעבר למקשר הימי, כולן כאמור במפרץ חיפה: "נבחנו 3 חלופות. חלופה אחת היא חלופת המקשר הימי. מדובר בחלופה שהיא מאפשרת אספקה מאוניה שעוגנת במפרץ חיפה שהיא מחוברת לנקודת חלוקה, מצוף. ובעצם מתחברת לצנרת ימית.  שמובילה את האמוניה לחוף. זו בחלופה ראשונה, חלופה שנייה היא חלופה שאנחנו  מכנים אותה חלופת  פריקה ישירה.  היא כוללת אספקה באמצעות אוניה קטנה. של 2500 טון.  במסוף כימיקלים. אני אציג מיד תשריט שיראו את הפריסה  המרחבית של האלמנטים האלה.  החלופה ה –  3 היא חלופה של אספקה באמצעות איזו – טנקים כמו שבעצם מתקיים היום…. אז אלה החלופות שנבחנו  במקטע ימי" [יצוין כי "המקטע היבשתי" – הולכת האמוניה מעת הגעתה אל היבשה אל צרכניה, והחלופות עבורו, אינם מעניינה של עתירה זו]. (שם)
• הוצגו אמות המידה לבחינת החלופות, והשיקולים בבחירת מרחב החיפוש למקשר הימי בתוך מפרץ חיפה.
• להסר ספק, במהלך הדיון שאל יו"ר הות"ל את חיפה כימיקלים האם התבקשו להכין תוכנית למקשר ימי במפרץ חיפה בלבד, ונענה שכן, בהתאם להחלטת הממשלה (עמ' 48-49 לתמליל).
• בסופה של הצגת הדברים המליצה חיפה כימיקלים על החלופה של המקשר הימי בה היא מעוניינת ואשר נקבעה בהחלטת הממשלה (ואחריה חלופה של פריקה ישירה, ואחרונה חלופה של איזוטנקים – ייבוא באמצעו מיכליות להובלה במשאיות) (ס' 34 לתמליל). חיפה כימיקלים המליצה לקבוע קו כחול במפרץ חיפה, שיהווה מרחב חיפוש לאיתור את חלופת המיקרו האופטימלית למיקום המקשר הימי ולצנרת שתוביל את האמוניה מהמקשר אל היבשה.
• לאחר הצגת התוכנית על-ידי חיפה כימיקלים התקיים דיון בין מהנדס עיריית חיפה לבין יו"ר הות"ל – בעיקר לגבי אי בחינת חלופות נוספות מחוץ למפרץ חיפה (ר' בפסקה הבאה להלן). מעבר לכך העיר נציג המשרד להגנת הסביבה, בני פירסט, לגבי מסמך בדיקת החלופות שהוגש על-ידי חיפה כימיקלים, והבהיר כי נדרשות עוד מספר השלמות. הוא הבהיר כי מדובר בחלופות במפרץ חיפה בלבד [הוגש לנו מסמך שהוא מסמך מאקרו חלופות, בדקנו אותו וב – 7 בפברואר הוצאנו מסמך התייחסות שדורש .. הרבה שאלות והשלמות לסוגיות של 3 החלופות בתוך מפרץ חיפה שנבדקו … התקבלו תשובות חלקיות הוא נמצאות בבדיקה" – עמ' 65 לתמליל].
• מעבר להערה זו, ולאמירה נוספת של נציג עיריית קרית ים על אי שיתופם ועדכונם בתוכנית הנוגעת אליהם, לא התקיים כל דיון פומבי.

 

השיג והשיח בין מהנדס עיריית חיפה לבין יו"ר הות"ל במסגרת הדיון בות"ל – דחיית דרישתה של עיריית חיפה כי הות"ל תבחן חלופות נוספות מעבר למקשר ימי במימי מפרץ חיפה

 

46. במהלך ישיבת הות"ל דרש נציג עיריית חיפה, מהנדס העיר מר אריאל וטרמן, בהמשך ישיר לדברים שאמר ב'קונגרס' מספר חודשים קודם לכן, כי הות"ל תבחן חלופות נוספות, מעבר להקמת המקשר הימי במימי מפרץ חיפה. אדר' וטרמן עמד על כך שחובתה של הות"ל להפעיל שיקול דעת עצמאי, ולדון בחלופות נוספות מעבר לאלה שהוצעו בהחלטת הממשלה, ובפרט חלופות אחרות – לרבות מקשר ימי לאורך חופי כל המדינה, ולא רק במפרץ חיפה ("אנחנו צריכים לבקש איתור פיתרונות וחלופות למקשר לאורך חופי ארץ ישראל… תפתחו את היריעה. תסתכלו על חופי ישראל.").
47. במילים אחרות: מהנדס עיריית חיפה עמד על כך, ש'מרחב החיפוש' של המקשר הימי (או כל פיתרון אחר) צריך להיות לאומי וארצי, ולהתייחס לכל חופי הארץ, ולא רק למפרץ חיפה.
48. מהנדס עיריית חיפה הציג את הטעמים לאי מיקום המקשר במפרץ החיפה [אין למקם את המקשר הימי במרחב שהוא כבר עמוס בחומרים מסוכנים ובקרבת ריכוזי אוכלוסיה; שפיתרון זה עומד בסתירה למגמה ולמדיניות של הוצאת חומרים מסוכנים ומזהמים ממפרץ חיפה ככל שניתן; שאין היגיון להעמיס על המרחב עוד ועוד חומרים מסוג זה].

בדיון זה היתה הדרישה – המינימלית ובכל הכבוד גם הטריוויאלית – לא לקבל החלטה על מיקום המקשר מחוץ למפרץ חיפה, אלא לבחינת חלופות גם מחוץ למפרץ חיפה.

49. יו"ר הות"ל, מר אביגדור יצחקי, דחה את הדרישה הנ"ל לבחינת חלופות מחוץ למפרץ חיפה, קבע שעניין זה הוכתב בהחלטת הממשלה, וכי הות"ל לא תסטה מהמסגרת שתוחמה בהחלטת הממשלה. ובלשונו: "לא כתוב פה [בהחלטת הממשלה] לאורך חופי ישראל. כתוב פה במפרץ חיפה".
50. ובהמשך, גם לעניין טענות מהנדס העיר חיפה לגבי סיווגה של התוכנית כתוכנית תשתית לאומית, וגם לגבי הסמכתה של חיפה כימיקלים להכין את התוכנית (עמ' 45 לתמליל):

 

"[יש] פה החלטת הממשלה ואתה יכול לערער על החלטת ממשלה, אתה יודע איפה… … אני לא מערער על החלטות ממשלה, גם אין לי שום סמכות לערער על החלטות ממשלה.  ולכן החלטת הממשלה אומרת דבר נורא פשוט. רבותיי, אלה שאחראים על תשתיות לאומיות, נא לעשות תכנית. הם גם אומרים מי יהיה יזם התכנית וזה גם דרך אגב צריך לעשות בהכרזה על תשתית לאומית. מי יהיה יזם התכנית. כרגע התנאים האלה ממולאים מבחינתי, כיושב ראש הוועדה לתשתיות לאומיות. … אני אפילו לא  מתחיל לחשוב בצורה הגיונית על הדבר הזה. כרגע ההוראות הן ברורות. חד – משמעיות.  נא לתכנן נא להביא תכנית בעניין הזה. נא לעשות את כל מה שנדרש. יכול להיות שבמעלה הדרך אני אגיד חבר'ה יוק. לא קיים. לא נמצא … [היום] אני מקבל החלטה שבה אני אומר בתחום הקו הכחול הזה הולכת להיות תכנית שהיא מטרתה להקים צורת כניסה של אמוניה למדינת ישראל. זה כל מה שאני מחליט. שום דבר אחר אני לא מחליט היום".

 

51. ועוד בהמשך הדיון, לאחר העלאת הטענות על ידי מהנדס העיר חיפה: "אנחנו תפקידנו לשרת ולעשות את היוזמות שממשלת ישראל עושה בתחום התשתיות. עכשיו יש פה הגדרה מדויקת. אין פה לא כתוב פה לאורך חופי ישראל. כתוב פה במפרץ חיפה … ממשלת ישראל קבעה חיפה לכן אני אבדוק את חיפה. יכול להיות שבסוף הדרך אני אגיד להם חבר'ה כמו שאמרתי  קודם,  חיפה יוק. אין דבר כזה. לא יהיה במפרץ חיפה. אבל אני צריך לקבל נתונים. אין לי עוד שום נתונים" (עמ' 50 לתמליל).
52. מהנדס עיריית חיפה שאל את יו"ר הות"ל "תסביר לי למה זה צריך להיות בחיפה", וזה השיב לו "אני לא יודע להסביר". מהנדס העיר הציע להעלות את הסוגיה לדיון בוועדה, או להחזיר את השאלה לממשלה, ויו"ר הות"ל שב והבהיר שאין לו שיקול דעת עצמאי בנושא (עמ' 62 לתמליל).
53. ובתמצית אמר יו"ר הות"ל (עמ' 52 לתמליל): "כל עוד לא פסלתי [את תוכנית המקשר הימי במפרץ חיפה – י.ש] אם הייתי  פוסל ניחא,  אבל א. אין לי נתונים מספיק בשביל לפסול את חלופת חיפה, כל עוד לא פסלתי אני לא רשאי לסטות מהחלטת הממשלה  ולבקש חלופות בנקודות נוספות … הרציונאל שלי אומר כיושב ראש  הוועדה לתשתיות לאומיות,  כל עוד לא פסלתי את חלופת  חיפה על – פי החלטת הממשלה, אני לא רשאי, לא רשאי  לבקש חלופות נוספות בכל חופי ישראל…. יש לי פה הנחיה חד – משמעית ואני ממלא אותה זה הכול" (עמ' 52 לתמליל). ועל טענתו של מהנדס עיריית חיפה  (עמ' 59 לתמליל) "למה לא לבדוק מקום יותר טובים?  למה לכבול את עצמך רק לחיפה?.. יש לך שיקול דעת עצמאי לפתוח את זה" השיב לו יו"ר הות"ל בפשטות "אתה טועה".
54. כלומר, לפי יו"ר הות"ל, לאור החלטת הממשלה, לא היתה נתונה לו הסמכות לדרוש בחינה של חלופות נוספות מחוץ למפרץ חיפה, לרבות לא הסמכות לבחון את אותה חלופה (מקשר ימי) במיקום אחר במימי הארץ.

    הפתח היחיד שהותיר יו"ר הות"ל לאיתור חלופות מחוץ למפרץ חיפה הוא מצב בו התוכנית להקמת המקשר במפרץ חיפה תיכשל, ורק אז הוא יהיה רשאי לבקש חלופות מחוץ למפרץ חיפה. בדומה, הבהיר כי להבנתו לות"ל גם לא נתונה הסמכות להרהר או לערער על קביעת הממשלה כי מדובר בתוכנית תשתיות לאומית ועל החלטתה להסמיך את הגורם המסחרי המעוניין להכין את התוכנית.

55. יחד עם זאת, יו"ר הות"ל הבהיר כי טענות מהנדס עיריית חיפה ייבחנו על-ידי הייעוץ המשפטי של הות"ל, וכי ההחלטות שיתקבלו יהיו בכפוף לחוות דעת משפטית שתתקבל.

הדיון הפנימי והחלטת ות"ל

 

56. כפי שעולה מהתמליל, הדיון הפנימי שקיימה הות"ל היה קצר למדי. נציג משרד הפנים חיווה את דעתו, כי למעשה לא התקיים כל דיון בנושא חלופות, כי "המטרה סומנה", וכי "פשוט לא מרגיש שזה הפתרון הכי טוב הכי נכון שאפשר למצוא" (עמ' 66 לתמליל).
57. בתחילת הדיון הפנימי הבהיר יו"ר הות"ל כי מהותית הוא למעשה מסכים עם עמדת עיריית חיפה שיש לבחון חלופות מחוץ למפרץ חיפה אלא שכבול משפטית בהחלטת הממשלה:

 

"אני חושב דרך אגב אני מאוד מבין את חיפה. אני חושב שהחלטת הממשלה פה לא טובה. אני חושב שהיה צריך לבדוק מקשר בכל רחבי מדינת ישראל.  אבל אני עדיין  צמוד לזה שזו הנחיה ולכן אנחנו נעשה את מה שנעשה". (עמ' 66-67 לתמליל)

 

58. נציגת משרד הביטחון, גב' מיכל אריאל, ביקשה למצות את הדיון בטיעון עיריית חיפה לבחינת חלופות נוספות, ואמרה במפורש "אני רוצה להגיד בואו נבחן חלופות כוועדה". יו"ר הות"ל דחה דרישה זו, בין היתר בנימוק של דוחק הזמן: "אני רוצה שהדבר הזה ייגמר. זה הכול. כי כל היום לדחות. מספיק עם הדחיות האלה. כבר אי –  אפשר.  זה גם ככה אנחנו כבר חצי שנה אחרי. היינו צריכים לעשות את זה חודש אחרי". ומתכננת הות"ל הוסיפה אחריו "החלטת ממשלה קבעה לוחות זמנים מאוד – מאוד הדוקים לאישור התכנית" (עמ' 73 לתמליל).
59. בהמשך הדיון, במסגרת העלאת הצעת ההחלטה, הציעה גב' אריאל הצעה מטעמה: "תחום הכרזה של תת"ל 89 יתוקן כך שלא יכלול את שטח הנמל הצבאי …  כמו כן יש לקיים בתקופה הקרובה  טרם דיון להפקדה, דיון בו יוצגו חלופות במרחב מעבר למה שהוצג בדיון. 77 ו – 78". בהמשך נימקה: "אני רוצה עוד חלופות במרחב…. אולי ללכת עוד צפונה. עוד דרומה. אני לא יודעת.. לאו דווקא במפרץ חיפה".

 

על הצעתה זו השיבה לה מיידית בציניות מתכננת הות"ל: "לאן? ללבנון? למצרים? [עמ' 79 לתמליל].

 

60. הצעת היו"ר התקבלה ברוב קולות החברים (7 לעומת 2 שתמכו בהצעה הנגדית שביקשה כאמור דיון נוסף לבחינת חלופות מחוץ למרחב חיפה). ההחלטה צורפה כנספח ח/2 לעיל, ועיקריה: החלטה לפרסם הודעה על הכנת תוכנית למקשר ימי במפרץ חיפה, כשהקו הכחול יקיף מרחב חיפוש לאיתור המיקום המדויק להקמת המקשר.
61. עוד קודם לכן הבהיר יו"ר הות"ל, שההחלטה היא רק על הקו הכחול של התוכנית, אך כל החלופות בתוך הקו הכחול הנ"ל ייבחנו, ולא רק חלופת המקשר הימי אלא גם חלופת האיזוטנקים.
    "הכל על השולחן", ובתנאי שבתוך הקו הכחול, קרי בתוך מפרץ חיפה. "אני רוצה להבהיר, אנחנו מחליטים היום רק על הקו הכחול. שהוא כולל שטח די גדול. אנחנו לא מחליטים על חלופה. לא על המקשר הימי ולא על זה וגם לא על איזו – טנקים. יכול להיות בסוף שנחליט  על איזו – טנקים… כרגע הכול על השולחן. כך שזה [=ההחלטה] לא בולם אותנו משום אפשרות" (עמ' 79 לתמליל).

 

בהתאם לדברי יו"ר הות"ל במהלך הדיון כי טענות עיריית חיפה ייבחנו על-ידי הייעוץ המשפטי של הוועדה, הוסף סעיף בהחלטה כי הינה בכפוף לבדיקה משפטית נוספת.

 

פרסום ההודעה על הכנת התוכנית הגשת עתירה זו בעקבות כך

 

62. החלטת הות"ל על פרסום הודעות לפי סעיף 77 על הכנת התוכנית (החלטה ח/2 לעיל) הותנתה כאמור בבדיקה משפטית נוספת של הייעוץ המשפטי של הות"ל. העותרת קיוותה וציפתה כי בעקבות בדיקה זו לא תפורסם בסופו של דבר התוכנית כפי שהוחלט, אלא ייעשה מהלך נוסף של בחינת חלופות מאקרו מחוץ למפרץ חיפה.
63. העותרת לא קיבלה כל הודעה פורמלית (או מסמך כלשהו מהייעוץ המשפטי של ות"ל), אך פרסום ההודעה על הכנת התוכנית (בעיתון ביום 23.4.2018 – ח/1א, ברשומות ביום 9.5.2018 – ח/1ב) סתם את הגולל על תקוותיה של העותרת כי בסופו של דבר תבוצע בחינת חלופות גם מחוץ למפרץ חיפה, ולא נותר מנוס מהגשת עתירה זו.
64. כמפורט לעיל, כל טיעוני העותרת בעתירה זו נטענו על-ידה, באמצעות מהנדס העיר חיפה, בדיונים בות"ל (דיון הקונגרס בספטמבר 2017, הדיון על פרסום ההודעה על הכנת התוכנית מפברואר 2018, ולמעשה עוד קודם לכן לאחר החלטת הממשלה ולפני התכנסות הות"ל – ח/13 לעיל), ללא הועיל. העותרת מיצתה אפוא את כל האפשרויות שעמדו בפניה לשכנע את הות"ל בטרם פונה לבית משפט נכבד זה. לעניין הפנייה במועד הנוכחי, ולא לאחר קבלת ההחלטה בתוכנית, ר' בפרק האחרון של העתירה להלן.

 

להשלמת התמונה: התפתחויות רלוונטיות לאחר פרסום ההודעה על הכנת התוכנית

 

65. לאחר פרסום ההודעה על הכנת התוכנית ועד למועד הגשתה של עתירה זו אירעו האירועים הבאים, שיפורטו בתמצית להלן:

• ביום 26.4.2018 הודיעה מנכ"ל חיפה כימיקלים לראש העיר חיפה, כי אין בכוונת החברה להמשיך בפעילות במפעלה בחיפה. הודעה דומה פורסמה גם בכלי התקשורת (ר' לדוגמא ח/20 – פרסום מיום 5.6.2018).
• ביום 14.5.18 פנה ראש עיריית חיפה לשר להגנת הסביבה, בעקבות פגישתו עם מנכ"ל חיפה כימיקלים ולקראת דיון מנחה לאומי שנקבע ליום 16.5.2018, כי לאור העובדה שנכון לעתה עומדת על הפרק חלופה של מערכת ניידת לפריקת אניות, שניתן ליישמה בכל נמל, ועל רקע הודעת חיפה כימיקלים על סגירת המפעל בחיפה, יש לבחון את יישומה באזור אחר שאינו מפרץ חיפה, במיוחד משום שהמסתבר שצרכנו העיקרי יהיה המפעל הדרומי של חיפה כימיקלים. מכתב ראש עיריית חיפה לשר להגנת הסביבה מיום 14.5.2018 מצורף ומסומן ח/21.
• ביום 16.5.2018 התקיים ב'מנחה הלאומי' דיון לבחינת חלופה נוספת לטווח הקצר: מילוי מיכליות כביש באמצעות מערכת פריקה ניידת. ההזמנה לדיון מצורפת ח/22א. מסמך תוכנית החלופה כפי שהועבר למוזמני הדיון מצורף ומסומן ח/22ב.
• ביום 21.5.2018, במסגרת דיוניה על תוכנית מסוף הכימיקלים לנמל חיפה, החליטה הוועדה המחוזית לתו"ב חיפה לקבל "בחינת הראיה האסטרטגית של פריקת הכימיקלים בפריסה כלל ארצית", ועל פנייה לצורך כך לחנ"י, המשרד להגנת הסביבה, משרד האנרגיה ומשרד הכלכלה (ההחלטה מצורפת ומסומנת ח/23).
• ביום 3.6.2018 פורסם כי מערכת הביטחון מתנגדת ליישום ההחלטה על הקמת מפעל אמוניה בדרום, בשל קרבתו לאתרים רגישים [מצורף פרסום לדוגמא – ח/24].
• ביום 29.5.2018 הודיעה חיפה כימיקלים לוועדה המשותפת לתו"ב האחראית על מתחם בתי הזיקוק, על ביטול בקשה להיתרי בנייה שונים [מצורף ומסומן ח/25].
• בין לבין, ביום 10.5.2018 הגישה העותרת לבית משפט נכבד זה עתירה למתן צו על תנאי נגד שר הפנים ואח', בדרישה לביטולו של תיקון לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשע"ח-2018, שפורסם ביום 16.4.2018, שמהותו החרגת פעילות של שינוע ואיסוף חומרים מסוכנים מתחולת חוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968. לטענת עיריית חיפה, המדובר בתיקון שכל מהותו עקיפת עיריית חיפה ומניעת יכולתה להפעיל סמכויות רגילות הדרושות להבטחת שלום הציבור והסביבה (לא ניתן צו ביניים).

 

הטיעון המשפטי

 

עתירה זו מתמקדת באי בחינת חלופות למקשר הימי מחוץ למפרץ חיפה. יחד עם זאת, לטענה מרכזית מצטרפים שני טיעונים נוספים, שהשני בהם קשור בטבורו לטיעון המרכזי:

הטענה הראשונה, שאין מדובר בתוכנית שיכולה להיות מסווגת כתוכנית תשתיות לאומיות. השנייה, כי בכל מקרה הסמכת חיפה כימיקלים להכין את התוכנית אינה סבירה בדרגה המגיעה כדי חוסר סמכות.

 

לפיכך, בטרם העלאת טיעונה הרחב העומד במרכזה של העתירה, תתחיל העותרת בטיעון בשני הנושאים הנוספים, שנכון יותר להתחיל בהם מבחינת סדר הדברים.

 

 הקמת המקשר: לא תוכנית תשתית לאומית

 

66. העותרת תטען, כי אין לראות בתוכנית להקמת המקשר הימי משום תוכנית תשתית לאומית – לא בפרשנות לשונית של סעיף 1 לפרק הות"ל בחוק התו"ב, ולא בפרשנות התכליתית הנוגעת למהות ההסדר הות"לי. בטיעונה זה תבקש העותרת להצטרף לעתירת צלול המקבילה (פרק ה1 לעתירת צלול), והיא לא תחזור על כל הטענות המובאות שם.
67. כפי שקבע עוד בית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה בהחלטתו על סגירת מיכל האמוניה, שאושררה הן על-ידי בית המשפט המחוזי והן על-ידי בית משפט נכבד זה, מערך האמוניה הכולל את מיכל האמוניה, שהמקשר בא להחליפו, שירת ככלל את האינטרס העסקי המסחרי הפרטי של חיפה כימיקלים לשם השאת רווחיה. בית המשפט קבע שם את האמירה הנוקבת, כי טענה שהפעלת המיכל נדרשת לשם הגנה על אינטרס לאומי כלשהו היא "פופוליסטית ומטעה". בית המשפט המחוזי חיזק את הדברים בקביעתו בפסק דינו, כי "אף משרד ממשלתי לא טען לקיומו של אינטרס ציבורי שגובר על האינטרס של סיום פעולתו של המיכל".
68. אין גם חולק, בהתאם לנתונים שנמסרו, כי כמות האמוניה הנדרשת לטובת תמיכה בפעילות משקית הכרחית (כמו גם כחומר גלם משני מאד בענפי תעשיה מגוונים) היא זניחה, ולא עבורה נדרשת הקמת המקשר כחלופה למיכל.
69. העותרת תטען, כי לא ניתן לראות בתשתית שנועדה לשרת את האינטרס הכלכלי הפרטי של גורם עסקי הפועל להשאת רווחיו משום "תשתית לאומית", וכי לפרשנות כזו אין יסוד בהיסטוריה החקיקתית של ההסדר או בפסיקה הדנה בו. מסים המשתלמים למדינה בזכות פעילות מסחרית רווחית, או הבטחת העסקת עובדים – נימוקים שהובאו על-ידי נציג משרד האוצר במסגרת דיון הות"ל ח/3 לעיל, אינם יכולים להפוך תשתית שנועדה לשרת גורם פרטי לתשתית "לאומית". המדובר אכן בשיקולים שכל מוסד תכנון ראוי שישקול אך לא מדובר בתשתית לאומית.
70. המדובר בניצול לרעה של ההסדר החקיקתי, ובזילות של מושג התשתית הלאומית. לפי פרשנות זו של הדין, ניתן לאשר מפעל חדש של 'טבע' או של חברת הי-טק כלשהי כתת"ל, בטענה כי פעילותה תניב רווחים או תאפשר העסקה של עובדים רבים. לא לכך נחקק סעיף 76ב לחוק התו"ב.
71. ודוק: הסדר הות"ל ותוכנית התשתית לאומית שהוסף לחוק התו"ב הוא חריג, וכבר עם חקיקתו זכה לביקורת נוקבת של בית משפט נכבד זה, עד כדי קביעה מפורשת כי מדובר בהסדרים בלתי סבירים ממש, הפוגעים "בזכויות יסוד של היחיד לחיים במדינה מתוקנת", אך שלא מתקיימת עילה לפסילת החקיקה (בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503 (2004). המדובר במוסד תכנון שהרכבו בלתי מאוזן, בעל הטייה ברורה לטובת הממשלה, שלא מיוצגים בו האינטרסים הרחבים המיוצגים במועצה הארצית, שלוח הזמנים הקבוע בו מהיר ביותר, המוטה לטובת שיקולי פיתוח (דנה וזינגר, עמ' 247), והנותן עדיפות ובולטות לשיקולי יעילות וזירוז ההליך התכנוני (שם, בעמ' 260), ושיכולתו המעשית של הציבור להשפיע על התכנון היא מוגבלת – עד כדי טענות שכל תכלית ההסדר היא פגיעה מכוונת ביכולתו של הציבור להשפיע על מהלכי תכנון (ערן פייטלסון, עיכובים ומעקפים בתכנון התשתית הלאומית בישראל (נייר עמדה, המועצה הלאומית לאיכות הסביבה ינואר 2002), מוזכר אצל דנה וזינגר בעמ' 270).
72. על רקע חריגותו של ההסדר הות"לי, מוצדקת הפעלתה של ביקורת משפטית רחבה יותר על אופן יישומו, על-מנת להבטיח שהסדריו מרחיקי הלכת ישמשו לטובת התכליות להן נועד, ולא ינוצלו לרעה. וענייננו מדגים את הצורך בכך באופן ברור.
73. עוד יודגש, כי בעוד שהטענה כי אין מדובר בתוכנית תשתיות לאומית הועלתה על-ידי העותרת מהדיון הראשון בו השתתפה בנושא – הן ב'קונגרס' והן בדיון הות"לי, לא ניתנה כל התייחסות לנושא זה על-ידי הות"ל, ולא הוצג כל הסבר מדוע יש לראות בתשתית הפרטית משום תשתית לאומית.
    האמירה היחידה בנושא היתה של יו"ר הות"ל, כי משעה שהממשלה קבעה כי מדובר בתוכנית תשתיות לאומית, לא תפעיל הות"ל שיקול דעת עצמאי בנושא, אלא תטפל בתוכנית ותדון בה כמצוות הממשלה (ר' סעיף 50 לעיל). בכך נפלה לפני הות"ל טעות משפטית, שכן היא רשאית ואף מחוייבת להפעיל שיקול דעת עצמאי – ובעניין זה ראה להלן, במסגרת הטיעון הנוגע להסמכת הגורם הפרטי להכין את התוכנית.
74. יובהר: העותרת מסכימה כמובן כי הבחינה של התוכנית ושל חלופותיה חייבת להיות במישור ארצי ובראייה ארצית, ובמידה רבה זו לב עתירתה: כי 'מרחב החיפוש' לפתרונות הקבע, ובפרט לפתרון של מקשר ימי, חייב להיות כל חופי הארץ, ולא לקבל כהנחת מוצא כי מפרץ חיפה הוא "החצר האחורית" של המדינה, ומיקום המקשר בה הוא מובן מאליו משום שזה רצונו של היזם הפרטי שמיקום זה משרת את האינטרסים המסחריים שלו.
75. יחד עם זאת, בחינה בראייה כלל ארצית אינה מחייבת קידום במסלול של תוכנית תשתיות לאומית לפי סעיף 76ב לחוק התו"ב. ניתן לבצע בחינה כלל ארצית גם במסגרת תוכנית שנדונה במסלול הרגיל בוועדה המחוזית. הראינו לעיל, כי כאשר דנה בימים אלה הוועדה המחוזית חיפה בתוכנית מסוף הכימיקלים של מפרץ חיפה, היא ביקשה מהגורמים הארציים התייחסות בראייה ארצית לשאלות הקשורות בפעילות המסוף (ח/23 לעיל).
76. מעבר לכך, ככל שמבקשים לקדם את התוכנית במסלול ארצי, ניתן לקדמה גם במסלול של תוכנית מתאר ארצית, כאשר אין חולק שייסוד המסלול התת"לי לא הפקיע את סמכויות המועצה הארצית לאשר תוכנית מתאר ארצית (לעניין הסמכויות המקבילות של המועצה הארצית והות"ל ר' בדנה וזינגר, בעמוד 254 ואילך). קידום של התוכנית כתוכנית מתאר ארצית היה מאפשר את הראייה הכלל ארצית, אך במוסד תכנון שהרכבו המגוון יותר מציע איזונים טובים וייצוג נרחב יותר לאינטרסים הרבים הקשורים בפרויקט מהסוג הנדון, וכמובן שאין אפשרות להסמכת גוף פרטי להיות מופקד על הכנת התוכנית.
77. מכל מקום, בענייננו, ובאופן אבסורדי: מצד אחד מקודמת התוכנית כתוכנית תשתיות לאומית על הבעייתיות העקרונית שיש בתוכנית כזו, אך מצד שני, ההיבט החיובי שיכול היה להיות בקידומה של תוכנית במסלול כזה – בחינה כלל ארצית על-ידי מוסד תכנון ארצי – נעדר.

 

הסמכת חיפה כימיקלים להכין את התוכנית: חוסר סבירות קיצוני שמגיע כדי חריגה מסמכות

 

78. אין חולק כי סעיף 76ב(ג) לחוק מסמיך את הממשלה להסמיך "כל גוף" – ובכלל זה גם גורם פרטי-עסקי – להכין תת"ל ולהגישה לות"ל. עתירה זו אינה תוקפת כמובן את ההסדר החקיקתי הנ"ל.
79. יחד עם זאת, המדובר בחריג לכלל כי תוכנית תשתית לאומית, שמטבע הגדרתה אמורה להוות מענה לצורך לאומי, תוכן על-ידי גורם ציבורי. למעשה המדובר ב'חריג על חריג', שכן הסדר התת"ל הוא כשלעצמו חריג לדרך המלך של אישור תוכנית מתאר רגילה בדרך הקבועה בחוק, בהליך מאוזן יותר מבחינת הרכב מוסד התכנון והאינטרסים המיוצגים (ס' 71 לעיל).
80. מובן מאליו, שהסמכתו של גורם פרטי להכין תוכנית שאמורה לשרת צורך לאומי, מעוררת קשיים. המדובר, למעשה, בהפרטה של מהלך הכנתו של תכנון לאומי. משום כך, הפעלת הסמכות הנ"ל על-ידי הממשלה צריכה להיעשות בזהירות ובמקרים מתאימים ובלתי שכיחים בלבד.
    משום כך, יש לבחון בקפידה את הפעלת סמכות ההפרטה של מעשה הכנתו של התכנון הלאומי. בכך אין שונה ענייננו העקרוני מהוראות דין אחרות המאפשרות "הפרטה" – הסמכת גורם פרטי לבצע פעולות שברגיל אמורות להיות מבוצעות על-ידי הרשות הציבורית. הסמכות לחוד (להסמיך גורם פרטי), והפעלתה לחוד. כך למשל בבג"ץ 1783/00 חיפה כימיקלים בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, נז(3) 652 (2003):

"הכלל הינו כי מקום שניתנת סמכות למנות אדם כאורגן של רשות מוסמכת או לאצול לו סמכות שלטונית צריך אותו אדם להיות חלק מהרשות השלטונית. הטעם לכך נעוץ בעובדה כי בהיותו חלק מהמסגרת השלטונית הוא נתון לפיקוח כללי וכפוף לכללי אתיקה ומשמעת של השירות הציבורי (ראו בג"ץ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות [1], בעמ' 424). כך למשל מקום שחוק עזר הסמיך ראש-עירייה למנות "מפקח" לעניין אותו חוק עזר, נפסק כי אותו מפקח צריך להיות עובד ציבור הנתון למרות העירייה (בג"ץ 39/82 הנפלינג נ' ראש עיריית אשדוד [2])" (ס' 3 לפסק הדין).

81. ניגוד העניינים שבין האינטרס של הגורם הפרטי שקיבל לידיו את הפעלתו של תפקיד "ציבורי" במהותו לבין האינטרס הציבורי, מהווה בעיית יסוד במהלכי הפרטה על צורותיה השונות, ולאורו יש לבחון את תקינותם ואת חוקיותם. הכלל האוסר על הימצאות במצב של ניגוד עניינים מהווה כלל יסוד במשפט המינהלי, מעקרונות היסוד של השיטה, (בג"ץ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים, בעמ' 413). אסור הוא שאדם המחזיק בסמכות ביצוע ציבורית יקלע למצב של ניגוד עניינים: ניגוד עניינים בין עניין ציבורי שהופקד בידו לבין העניין האישי, כאשר האינטרס האישי האחר "יכול שיערפל את מחשבתו הנקייה של איש הציבור – מחשבה האמורה להטביע עצמה אך באינטרס שהוא מופקד על קידומו – יַסְטוּ אותו מדרך הישר וירחיקו את לבו מן העיקר שהוא חייב בו. אם בהשפעות חיצוניות יעשה, ייפגם אמון הציבור בו, ועל-כן אסור הוא איש הציבור להימצא במצב שבו יילכד בצבת של ניגוד אינטרסים"(בג"צ 971/99 התנועה למען איכות השלטון נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6) 117, בעמ' 149). הכלל האוסר על ניגוד עניינים נועד לא רק למנוע הטייה בפועל של אופן הפעלת שיקול הדעת, אלא גם לשמור על אמון הציבור במערכות השלטון.
82. לפיכך, הימצאות במצב של ניגוד עניינים של גורם פרטי אשר קיבל לידיו סמכות ביצוע "ציבורית" פוסל את הסמכתו גם אם יש לה הסמכה בדין. ובמילים אחרות: הסמכה בחוק מהווה תנאי בלעדיו אין להפרטת סמכות הנתונה לרשות (בג"ץ 39/82 הנפלינג נ' ראש עיריית אשדוד, פ"ד לו(2) 537, 541 (1982), אך עדיין מהלך העברת הסמכות לגורם הפרטי צריך לעבור את משוכת כלל היסוד האוסר על הימצאות במצב של ניגוד עניינים ["מקום שבו בוחרת הרשות להסתייע בגורם פרטי לצורך ביצוע סמכויותיה, עליה להקפיד מאוד כי לא ייווצר מצב של ניגוד עניינים בין מטרותיו של אותו הגוף ובין האינטרסים הציבוריים שעל הגשמתם מופקדת הרשות, ולו בשל העובדה ש"לגורמים פרטיים יש אתוס ארגוני שונה, שעשוי להשפיע על מתן השירות (ראו: ברק-ארז, משפט מינהלי, 187; זמיר, הסמכות המינהלית, 856)" (בג"ץ 5031/10 עמותת עיר עמים נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים (26.03.2012), פסקה 18 לפסה"ד)].
83. את שאלת קיומו של ניגוד עניינים יש לבחון על-פי אמות המידה שפותחו בפסיקה לזיהוי מצב כזה – מבחנו של האדם הסביר, המכיר את כל פרטי העניין.

    העותרת תטען, כי בנסיבות ענייננו, הסמכתה של חיפה כימיקלים להכין את התוכנית אינה יכולה לעמוד, משום שהיא נמצאת במצב מובהק של ניגוד עניינים, במיוחד משום שסמכות הכנת התוכנית נמסרה לידיה מבלי שקודם לכן נבחנו חלופות מאקרו אחרות, ובמיוחד לאור קביעתו של יו"ר הות"ל, שניתן יהיה לבחון חלופות מאקרו מחוץ למפרץ חיפה, רק אם התוכנית המסויימת להקמת המקשר הימי במפרץ חיפה תיכשל.

נפרט בתמצית.

 

84. דנה וזינגר עמדו בספרם על הקושי שבהסמכתן של חברות ממשלתיות להגיש תוכנית תשתיות לאומיות משום ש"חברה ממשלתית היא גוף שבהעדר החלטה אחרת נועד בראש ובראשונה להשיא את רווחיו. נוכח חובתו זו הוא נדרש לבחור את המסלול המהיר והנוח לקידום הפרויקט עליו הוא מופקד'. לא מוטלת עלו ככלל אחריות ציבורית ממשית לדאוג לאינטרס הגלום בבחירה במסלול התכנון הנכון יותר" (דנה וזינגר, עמ' 261-262).
85. דברים אלה יפים מקל וחומר לגבי גורם פרטי מסחרי, שאין לו כל אתוס ציבורי ואין לו כל מחוייבות לאינטרס ציבורי. סוג החשש שבהתנהלות של גורם עסקי זה, שהובא לגבי ייזום תוכנית על-ידי חברה ממשלתית ובחירה במסלול הות"לי, מתקיים גם לגבי אופן הכנתה וקידומה של תוכנית כזו על-ידי גורם פרטי אשר הוסמך להכין תוכנית כזו, ובעוצמה רבה יותר.
86. ודוק, ובענייננו ללא ספק: הכנתה של התוכנית אינה מעשה 'ביצועי-טכני', אלא פעולה (מתמשכת ומורכבת), ששיקול דעת נרחב כרוך בהוצאתה אל הפועל. כלומר אין המדובר בסמכויות ביצועיות-טכניות, אלא בסמכויות שבשיקול דעת. בענייננו, מדובר בתוכנית מורכבת, שהכנתה כרוכה בביצוע בדיקות מורכבות (בין היתר בשאלת היסוד של בחינת חלופות), ושהגורמים המקצועיים המכינים את התוכנית והעורכים את הבדיקות השונות נהנים מיתרון בידע, ולמעשה נתונה להם השליטה על הידע הנאסף תוך כדי ביצוע הבדיקות ובחינת החלופות.
87. כל זאת כאשר קיים ניגוד עניינים אינהרנטי ברור בין האינטרס העסקי-פרטי של חיפה כימיקלים, המעוניינת בחלופה הטובה ביותר עבורה – כלומר בחלופה שתביא להשאת רווחיה בשיעור המקסימלי, לבין האינטרס הציבורי, שהוא בחירה בחלופה הטובה ביותר לציבור.  על חיפה כימיקלים לא מוטלת אחריות לדאוג לאינטרס הציבורי. חיפה כימיקלים אינה חבה כל חובת נאמנות כלפי הציבור ("שהיא כל תורת המינהל הציבורי על רגל אחת" – זמיר, הסמכות המינהלית, עמ' 35). חובת הנאמנות שלה היא כלפי בעלי המניות שלה.
88. חיפה כימיקלים מעוניינת באישורה של הצעת התכנון המסוימת העומדת על הפרק – מקשר ימי במיקום המסוים המוביל לצנרת הקרובה למפעלה הקיים. אין לה שום אינטרס להצביע על מגרעות וחסרונות בחלופה זו, על עדיפותן של חלופות אחרות, או להמליץ – למשל – על בחינת מיקום מקשר ימי גם באזורים אחרים במדינה.  יש לה עניין להצניע כל קשיים שקיימים אולי לגבי חלופה זו. יש לה עניין ברור, מסחרי-פרטי, שהתכנון המסוים, שנועד לשרת בעיקר אותה, יאושר כפי שהוא. אין לה כל עניין כמובן שהתוכנית תיכשל.
89. הטענות לגבי הסמכתה של חיפה כימיקלים להכין את תוכנית המקשר הימי אינן יכולות להיענות בכך, שהיא רק מכינה את התוכנית, אך סמכות הבדיקה והאישור נתונה לות"ל עצמה, וכן לרגולטורים האחרים המעורבים בתהליך קידום התוכנית ואישורה (המשרד להגנת הסביבה בפרט) אשר יוכלו לפקח ולוודא כי התוכנית הוכנה באופן שתאם אך ורק את האינטרס הציבורי:

• ראשית, קיימים כשלי פיקוח מובנים, אינהרנטיים, בכל פעולה של הפרטה (ור': אבישי בניש, מיקור חוץ בראי המשפט הציבורי: הפרטת תכניות ״מרווחה לעבודה׳ ,ובעיית כשלי הפיקוח, משפטים לח(2) תשס"ח, עמ' 283).
• המדובר כאמור בתוכנית מורכבת, שבחינתה – לרבות הסוגיה הספציפית של בחינת החלופות, כרוכה בביצוע בחינות מדעיות והפעלת שיקול דעת מקצועי עמוק. הות"ל או המשרד להגנת הסביבה לא יבצעו את הבדיקות האלה מעיקרן, ואין להם שום יכולת לבקר כל פעולת בדיקה שבוצעה על-ידי עורכי התוכנית. הידע יתקבל ויישמר אצל חיפה כימיקלים. הרגולטורים ייחשפו למידע שהיא תבחר להביא בפניהם, ובאופנים שהיא תבחר להביא בפניהם.
• ראינו, שדנה וזינגר התריעו על הקושי הקיים בהסמכת חברות ממשלתיות להכין תוכנית תשתית לאומית (ס' 84 לעיל). גם שם, כמובן, נתונה סמכות הפיקוח והאישור לרגולטורים ולות"ל. אך ברור היה למחברים שאין בכך כדי לפתור את הקושי.
• העובדה שסמכות האישור הסופית נתונה לות"ל לא תפתור את הפגיעה באמון הציבור במערכת התכנון – ודווקא בנושא שאמון הציבור בו מעורער ממילא, וזאת לאחר שהסתבר לציבור שמתקן המסכן את שלומו הופעל ללא היתר בנייה וללא רישוי עסק כנדרש במשך עשרות שנים. הציבור לא יוכל לקבל, כי אותו גורם שהפעיל עשרות שנים שלא כחוק מתקן שאיים על שלומו, הוא זה שיופקד על בחינת התוכנית – לרבות בהיבטים של שלום הציבור – להקמת תשתית חלופית לאותו מתקן. נקל לשער את אמון הציבור בהמלצה (שכבר ניתנה) של גורם מקצועי שחיפה כימיקלים משלמת את שכרו לבחור בחלופה המועדפת על ידה, או בקביעה של אותו שכיר של חיפה כימיקלים כי הפיתרון המקודם על ידה ואשר משרת את האינטרסים העסקיים שלה הוא האופטימלי מבחינה סביבתית.
• במובן זה, ובמיוחד על רקע ההיסטוריה (עשרות שנים של הפעלת מתקן שלא כחוק שאיים על שלום הציבור), אמון הציבור מחייב כי התוכנית לא תוכן על-ידי חיפה כימיקלים, גם אם ות"ל משוכנעת שביכולה לפקח על כל הפעולות שתבצע חיפה כימיקלים במסגרת הכנת התוכנית (הנחה שהיא כאמור תיאורטית לחלוטין).

 

90. בענייננו, קיימות נסיבות מיוחדות נוספות, התורמות לחוסר סבירותה הקיצונית – כאמור, לשיטת העותרת עד כדי חריגה מסמכות, של ההחלטה להסמיך את חיפה כימיקלים להכין את התוכנית, וזאת מעבר למורכבות המיוחדת של התוכנית ולהשלכותיה הפוטנציאליות על שלום הציבור.

 

• ההחלטה להסמיך את חיפה כימיקלים לקדם את התוכנית עומדת בסתירה ומתעלמת לחלוטין מפסיקת בית המשפט ברע"פ 2841/17 (פסק הדין בעניין סגירת מיכל האמוניה), והאמירות המנחות המפורשות שנתן לגבי אופן גיבוש הפתרונות לאספקת האמוניה למשק.
• בית משפט נכבד זה עמד – באמירה חריגה ורבת חשיבות, וספציפית לעניין של חיפה כימיקלים והרגולטורים המפקחים עליה, על קשיי הפיקוח ועל תופעת הרגולטור השבוי. בית המשפט קבע כי הרגולטורים האחראים על הפיקוח על חיפה כימיקלים נהגו כרגולטורים שבויים, תוך   "שלעתים  קרובות מדי הרגולטור קיבל פה את עמדת המפוקח ולפרקים הוא אפילו שינה את גישתו הרגולטורית הבסיסית (פעמים לכאורה אף ללא פשר), וזאת, בין השאר כדי להתאימה לדרישות של הנתון לביקורת" (ס' 13 לעיל).
• דבריו אלה של בית המשפט העליון לא נאמרו בעניין אחר שיש להקיש ממנו, ולא נאמרו לפני שנים רבות (באופן שניתן היה לטעון כי משקפים מצב דברים שאינו אקטואלי). הדברים נאמרו ספציפית על חיפה כימיקלים, ספציפית על הרגולטורים שמפקחים עליה, ספציפית בנושא האמוניה, ולפני פחות משנה.
• בית המשפט הנכבד גם אמר באותו מקום דברים על הצורך בכך, שבגיבוש חלופות הקבע לאספקת אמוניה יש לשאוף להגברת התחרותיות במשק, קרי להימנע מביצור וחיזוק מעמדה המונופוליסטי של חיפה כימיקלים. ההחלטה לאחר פסיקה ברורה (ובלתי שכיחה) זו להסמיך דווקא את חיפה כימיקלים להכין את התוכנית, ובכך להעניק לה עמדת השפעה משמעותית על החלופה שתיבחר, תוך הישענות על פיקוח (על עבודת הכנת התוכנית) של רגולטורים שבית המשפט אמר את שאמר עליהם, עד כדי כך ש"יש לקבל עם קב חומטין את חזקת תקינות המנהל במכלול", מהווה התעלמות מוחלטת מפסק הדין של בית משפט נכבד זה.
• ונעיר, שבית המשפט גם העיר באותו מקום שהפתרון הקבע צריך לעמוד גם בדיני המכרזים ודיני התחרות. לעניין ההקפדה על שוויון הזדמנויות במהלכי הפרטה ר' גם ברק-ארז, המשפט הציבורי של ההפרטה: מודלים, נורמות ואתגרים, עיוני משפט ל(3), פברואר-2008, 461, 483. לא ברור כיצד הסמכתה של חיפה כימיקלים דווקא להכין ולהפעיל את המקשר הימי שישמש אותה, ולא לבחור בהצעתה של חברה אחרת להקים מקשר ימי, וזאת בנימוק שחיפה כימיקלים היא הצרכנית העיקרית של האמוניה, עומדת בדינים אלה.

91. בענייננו הדברים מובהקים, ונוגעים ישירות גם לחלק המרכזי בעתירה של אי בחינת חלופות, משום שיו"ר הות"ל הבהיר בדיון (ס' 53 לעיל), כי תביעתה של עיריית חיפה כי יישקלו חלופות מחוץ למימי מפרץ חיפה תיענה רק אם התוכנית להקמת המקשר הימי "תיכשל" ("כל עוד לא פסלתי [את תוכנית המקשר הימי במפרץ חיפה – י.ש] אם הייתי  פוסל ניחא,  אבל א. אין לי נתונים מספיק בשביל לפסול את חלופת חיפה, כל עוד לא פסלתי אני לא רשאי לסטות מהחלטת הממשלה  ולבקש חלופות בנקודות נוספות … הרציונאל שלי אומר כיושב ראש  הוועדה לתשתיות לאומיות,  כל עוד לא פסלתי את חלופת  חיפה על – פי החלטת הממשלה, אני לא רשאי, לא רשאי  לבקש חלופות נוספות בכל חופי ישראל…" ).
92. כלומר, לאור עמדת הות"ל, הסיכוי היחיד כי ייבחנו חלופות מחוץ למפרץ חיפה כדרישת עיריית חיפה – חלופות שחיפה כימיקלים אינה מעוניינת בהן, הוא אם התוכנית שחיפה כימיקלים מכינה תיכשל. הסיכוי שמצב כזה יקרה כאשר חיפה כימיקלים היא זו שמכינה את התוכנית, מבצעת את הבדיקות לגביה ומעריכה את החלופות לה יקרה, ברור למדי. לגבי אמון הציבור בתהליך זה כבר התייחסנו לעיל.
93. מטעמים אלה תטען העותרת כי ההחלטה להסמיך את חיפה כימיקלים להכין את התוכנית, לרבות שלב בחינת חלופות המאקרו שלה, אינה יכולה לעמוד. ודוק: החלטה זו התקבלה על-ידי הממשלה עוד ביולי 2017 (ח/4 לעיל), אך יישומה היה תלוי בהחלטת הות"ל על הכנת התוכנית, ולא היה מקום לתקוף אותה בבית משפט זה עד אשר הובהר כי הות"ל החליטה לפרסם הודעה על הכנת התוכנית במתווה זה, וללא בחינת חלופות מאקרו גם מחוץ למפרץ חיפה.

 

אי בחינת חלופות מחוץ למימי מפרץ חיפה

94. בחינת חלופות עומדת בלב לבו של כל תהליך תכנוני, ותנאי לקיום חובתו של כל גוף מינהלי לגבש תשתית עובדתית שלמה בטרם מקבל החלטה בנושא שמסור לסמכותו. כאשר באה תכנית בפני מוסד תכנון הוא נדרש לבחון אותה לאור החלופות הקיימות לה, לרבות החלופה של אי שינוי המצב הקיים, או מלכתחילה לבחור בין מספר חלופות העומדות על הפרק. בחינת החלופות השונות והערכתן גם מהווה את אחת התכליות העיקריות של תסקיר השפעה על הסביבה, שנועד להוביל את מוסד התכנון לבחור בחלופה האופטימלית לאור השיקולים הצריכים לעניין.
95. על חובתה של רשות מינהלית לגבש תשתית עובדתית שלמה בטרם היא מקבלת החלטה וכתנאי לתקינות ההליך, אין צורך להרחיב. הדברים מהווים מושכלות יסוד. חובה זו חלה כמובן גם על מוסדות התכנון, ובאה כאמור לידי ביטוי בבחינת חלופות. ר' למשל בעת"מ (מינהליים י-ם) 1094/07 מלי רייף ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים (30.11.2009): "חובת ביסוס בדיקתן של אפשרויות פעולה חלופיות על תשתית עובדות ראויה ומקיפה, מוטלת גם על מוסד תכנון הדן באישור תכנית מיתאר או מתן היתר בניה."
96. הדבר יפה במיוחד כשמדובר בתכנית שיש לה פוטנציאל השפעה משמעותי על הסביבה ועל הציבור. כך, בבג"ץ 9409/05 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנה על הסביבה נ' הוועדה הארצית לתכנון ובנייה של תשתיות לאומית, סד(2) 316 (2010) ביטל בית המשפט הנכבד החלטה של הות"ל לאשר ביצוע כביש, מכיוון שסבר שהליך בחינת החלופות לא בוצע כנדרש ובכך נפל פגם בהליך התכנוני,: "כדי שמוסד התכנון יוכל להפעיל שיקול דעת של ממש בבואו להחליט האם לאשר הצעה לתכנית מסוימת, הפוגעת פגיעה משמעותית בסביבה, יש להציג בפניו את החלופות הקיימות לתכנית המוצעת ומידע מקיף בנוגע להשלכותיה הסביבתיות של כל אחת מהן; שאם לא כן יתקשה מוסד התכנון, בבואו להחליט האם לאשר את התכנית הנדונה בפניו, לאזן כנדרש בין השיקול הסביבתי לבין יתר השיקולים הרלוונטיים." (פסקה 11).
97. בענייננו, החובה לבחון חלופות מובהקת ומובנת מאליה:

• ראשית, מהות התוכנית: המדובר בתוכנית בעלת פוטנציאל השפעה משמעותי על הסביבה, והיא עוסקת במטריה רגישה הנוגעת לחומרים מסוכנים ולשלום הציבור. מובן שלגבי תוכניות מסוג זה קיימת חשיבות מיוחדת בבחירת החלופה האופטימלית, שכן המחיר של בחירה בחלופה הלא נכונה עלול להיות כבד ובלתי הפיך.
• שנית, המרחב הגיאוגרפי הבלתי מוגבל של פתרונות אפשריים: בשונה מהמקרה הרגיל של בעל זיקה לקרקע מסויימת המבקש להגיש לגביה תוכנית, כאן התהליך הוא הפוך: המדינה מבקשת לגבש פיתרון לאספקת אמוניה, ותיאורטית כל פיתרון וכל 'נקודת כניסה' של האמוניה למדינה היא אפשרית. ברור לכן שכבר מבחינה גיאוגרפית יכולות להיות הרבה יותר חלופות מאשר במקרה הרגיל של תוכנית המוגשת על-ידי יזם המוסמך להגיש תוכנית שמתייחסת רק לקרקע שבבעלותו.
• שלישית, מגוון הפיתרונות הטכנולוגיים האפשריים: מהותה של התוכנית היא ביצועו של פתרון טכנולוגי מסויים לטובת השגת התכלית של אספקת אמוניה. גם כאן, אין מגבלה על פתרון טכנולוגי מסוים, וקיימות חלופות טכנולוגיות שונות.

98. בתמצית: המדובר בתוכנית 'לאומית', שבאה להשיג בהתאם להגדרת הממשלה פיתרון לצורך ציבורי-לאומי. ככזו, היא "חופשיה" ממגבלות של תוכנית שצריכה להיות צמודה לרצונות של בעל קרקע פרטי או להעדפותיו של גורם פרטי כלשהו לגבי טכנולוגיה כלשהי.
    מטעם זה, 'סל הפיתרונות' האפשריים, הטכנולוגיים והגיאוגרפיים, הוא רחב, ולאור המשמעויות הסביבתיות של התוכנית,  נדרשה בחינה יסודית של מגוון פתרונות אלה. כך יש לפעול, וכך פועלת המדינה בתוכניות דומות.
99. והשווה, למשל, לתהליך התכנוני שביצעה המדינה לטובת בחירת שדה תעופה בינ"ל חדש (שדה תעופה משלים לנתב"ג). ההיקש במקומו, שכן גם שם מדובר בתוכנית לאומית, בעלת פוטנציאל השפעה סביבתי משמעותי, שבאה לתת מענה לצורך ארצי, ואשר תיאורטית מיקומה הגיאוגרפי אינו מוגבל, ויכול להיות בכל אתר במדינה שיימצא אופטימלי. ואכן, במסגרת הדיון בתוכנית, מבצעת המדינה מהלך יסודי של בחינת חלופות גיאוגרפיות שונות. מצורפים עמודים רלוונטיים מתוך דו"ח שהוגש למועצה הארצית בנובמבר 2017 במסגרתו נבחנו 18 אתרים שונים ברחבי המדינה, הערכתן וצמצומן לחלופות הגיאוגרפיות המומלצות (ושנערך על-ידי עובדי ציבור, ולא על-ידי גורם פרטי כלשהו) – מצורף ומסומן חפ/26.
100. למרות כל האמור לעיל, לא בחנה הות"ל בטרם החלטתה לקדם את התוכנית להקמת המקשר הימי במפרץ חיפה חלופות מחוץ למפרץ חיפה, ובפרט לא בחנה חלופות למיקום מקשר ימי באתר אחר שמחוץ למפרץ חיפה (או חלופות טכנולוגיות קונקרטיות ליישום מחוץ למפרץ חיפה). הות"ל – באמצעות חיפה כימיקלים – בחנה אך ורק חלופות טכנולוגיות למיקום המקשר בתוך מפרץ חיפה, אותן כינתה 'חלופות מאקרו'. ור' לעניין זה את מסמך ההנחיות לבחינת חלופות מאקרו שהעבירה לחיפה כימיקלים לאחר הקונגרס, ואת דו"ח החלופות עצמו שהוכן על-ידי חיפה כימיקלים בהתאמה (ח/18 ו-ח/19 בהתאמה). יצוין, כי בהתאם לנהלי הות"ל, בוצעה בחינת חלופות זו עוד בשלב המוקדם של טרום פרסום הודעה על הכנת התוכנית, שלא במסגרת תסקיר השפעה על הסביבה, שבהתאם להנחיות הות"ל יבחן חלופות מיקרו בלבד (ר' בראש מסמך ההנחיות, ח/17 לעיל). כך גם ציינה הגב' מיכל איתן בדיון בות"ל מיום 19.2.18 – "המיקום של המקשר בחלופות מיקרו עדיין לא נבחן, הוא ייבחן באמצעות תסקיר" (עמ' 39 לתמליל). כלומר, חלופות מחוץ למפרץ חיפה לא ייבחנו עוד.

 

טעותה המשפטית של הות"ל שהביאה לאי בחינת חלופות מחוץ למפרץ חיפה למרות עמדתה העקרונית שבחינה כזו דווקא נחוצה

 

101. הות"ל נמנעה מבחינה של חלופות מחוץ למפרץ חיפה למרות הבעת עמדה מפורשת של חברי ות"ל לעשות כן, ולמרות שיו"ר הות"ל אמר מפורשות, כי לדעתו נכון לבדוק חלופות מחוץ למפרץ חיפה.
102. כפי שפורט לעיל, חברת הות"ל גב' אריאל עמדה על הצורך בבחינת חלופות מעבר להחלטת הממשלה, לרבות מחוץ למפרץ חיפה (ס' 59 לעיל; עמ' 79 בח/3). נציג משרד הפנים אמר כי "פשוט לא מרגיש שזה הפתרון הכי טוב הכי נכון שאפשר למצוא" (ס' 56 לעיל; עמ' 66 בח/3); יו"ר הות"ל פתח את הדיון הפנימי באמירה הברורה (ס' 57 לעיל, עמ' 66-67 בח/3): "אני חושב דרך אגב אני מאוד מבין את חיפה. אני חושב שהחלטת הממשלה פה לא טובה. אני חושב שהיה צריך לבדוק מקשר בכל רחבי מדינת ישראל". אבל אני עדיין  צמוד לזה שזו הנחיה ולכן אנחנו נעשה את מה שנעשה".
103. למרות זאת, נמנעה הות"ל מבחינה של חלופות מחוץ למפרץ חיפה, לאור הנחת מוצא משפטית, כי היא כבולה להחלטת הממשלה, כי המקשר הימי יתוכנן במפרץ חיפה, שם ולא במיקום אחר: " אני לא רשאי לסטות מהחלטת הממשלה ולבקש חלופות  בנקודות נוספות". ובהמשך: יש לי פה הנחיה חד – משמעית ואני ממלא אותה זה הכול".
104. בכך נפלה לפני הות"ל טעות משפטית, שהוביל אותה למהלך תכנוני שהוא שגוי גם לעמדתה העקרונית המסתברת. האינטרס הציבורי דורש את תיקונה של טעות משפטית זו, על-מנת לאפשר להחזיר את ההליך התכנוני למסלולו הנכון גם לפי העמדה המקצועית העקרונית של הות"ל.

ונטען בתמצית:

105. עצמאות שיקול הדעת של הרשות המוסמכת מהווה את אחד מעקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי. ככל רשות מינהלית, מוסד תכנון שלו נתונה הסמכות לדון בתוכנית, מוטלת עליו החובה להפעיל שיקול דעת, ומוקנית לו החירות להפעילה מבלי להיות כבול להנחיות מגורם אחר כלשהו. עקרון זה מבטא ומבסס את 'אתוס המומחיות' של מוסד התכנון, מחזק את הגורמים המקצועיים, ונועד לאפשר קבלת החלטות המשרתות את האינטרס הציבורי (דנה וזינגר, בעמ' 155-6).
106. בהתאם לעקרון זה, מוסד תכנון מחויב בהפעלת שיקול דעת עצמאי אף ביחס למוסד תכנון בכיר ממנו בהירארכיה, ועקרונית אין הוא רשאי לבסס את החלטתו על שיקול דעתו של מוסד תכנון אחר. (שם, בעמ' 158). כך נקבע, וההיקש לענייננו ישיר, כי הות"ל חייבת להפעיל שיקול דעת עצמאי ולבחון את העקרונות התכנוניים העומדים ביסוד התוכנית המוגשת לה, גם אם אלה נדונו קודם על-ידי המועצה הארצית (בג"ץ 8425/04 אדם טבע ודין נ' הוועדה הארצית לתכנון ובניה (8.7.2008), בעמ' 13; דנה וזינגר, בעמ' 158). ונוסיף: קל וחומר כאשר 'מוסד התכנון' הראשון הוא ממשלת ישראל, שלא קיים דיון תכנוני כלשהו.
107. עקרון יסוד זה חל גם כאשר התקבלה החלטה מקדימה על-ידי הממשלה. החלטה זו מהווה שיקול רלוונטי שמוסד התכנון צריך להתחשב בו (שם, בעמ' 156, 164), אך אינה פוטרת את מוסד התכנון מהפעלת שיקול דעת עצמאי, ובכלל זה בחינת חלופות, שמהווה כאמור שלב מפתח בדיון בתוכנית, בוודאי בתוכנית מהסוג נושא העתירה, אשר גם תקנות התסקירים החלות עליה מחייבים בבחינת חלופות. למעשה, כאשר ההחלטה המקדימה היא החלטת ממשלה (ולא החלטה של מוסד תכנון אחר כמו המועצה הארצית), העיקרון יפה מקל וחומר, שהרי ברור שהממשלה אינה מקיימת תהליך בחינה תכנוני מהסוג המבוצע במועצה הארצית או מוסדות תכנון אחרים.
108. בכך אין שונה החלטת הממשלה על הקמת המקשר הימי במימי מפרץ חיפה והתוכנית שבאה ליישם את ההחלטה הנ"ל, מכל החלטת ממשלה אחרת, שמימושה מותנה בהליך תכנוני שבאחריות מוסד התכנון שהתוכנית נמצאת בסמכותו. כך, לשם הדוגמא, יכולה הממשלה להחליט על הקמת יישוב חדש, אך מימושה של החלטה זו מותנה בהחלטה תכנונית שתתקבל על-ידי מוסד התכנון המוסמך, בסיומו של הליך תכנוני מלא, אשר יכלול גם חלופות להקמת היישוב בה מעוניינת הממשלה: הקמת היישוב במקום אחר; הקמה במסגרת שכונה הצמודה ליישוב אחר; חלופת אפס וכיו"ב (ור' עע"מ 3189/09 החברה להגנת הטבע נ' המועצה הארצית לתו"ב (2.7.2009)).
109. לפיכך, החלטתה של הממשלה על הקמת מקשר ימי (ולא טכנולוגיה אחרת) במפרץ חיפה (ולא במיקום אחר), לא כבלה משפטית את ות"ל ולא שחררה את ות"ל ממילוי חובתה לקיים בחינה עצמאית של הכרעה זו, ובכלל זה לבצע בדיקת חלופות מאקרו, בחינה שמהווה כאמור בסיס בכל תהליך תכנוני. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור העובדה שהחלטת הממשלה ניתנה לפני פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת מיכל האמוניה, על אמירותיו הברורות לגבי אופן בחינת פתרונות הקבע (צמצום כוחה של חיפה כימיקלים, עידוד תחרות, הרגולטור השבוי בעניינו הספציפי ויתר האמירות), שהות"ל חייבת לתת להן משקל בהחלטותיה.
110. למעשה, טעותה המשפטית של הות"ל נלמדת כבר ממהלכיה של הות"ל עצמה במסגרת הדיון בתוכנית. כפי שפורט לעיל, למרות שהחלטת הממשלה "הכריעה" גם לגבי הפיתרון הטכנולוגי המסוים (מקשר ימי ולא טכנולוגיה / שיטת פעולה אחרת), ולא רק לגבי המיקום הגיאוגרפי, הנחתה הות"ל (באמצעות יועציה) את עורכי התוכנית להציג בפניה חלופות טכנולוגיות נוספות מעבר לזו שהוכרעה על-ידי הממשלה (ח/18 ו-ח/19), והיא דנה בחלופות אלה בישיבתה מיום 19.2.18 (ח/3).
111. בכך פעלה הות"ל נכון. הכרעתה הטכנולוגית של הממשלה אינה כובלת אותה, והיא היתה מחוייבת בהפעלת שיקול דעת עצמאי לגביה, לרבות בחינת חלופות. אך באותו האופן היה עליה לפעול גם לגבי ההכרעה "הגיאוגרפית" של הממשלה: לבחון אותה, ולהציע לה חלופות. לא ניתן ואין כל הסבר משפטי מתקבל על הדעת מדוע ראתה עצמה הות"ל (בצדק) בלתי כבולה להכרעתה הטכנולוגית של הממשלה, אך ראתה עצמה (שלא בצדק) כבולה להכרעתה הגיאוגרפית.
112. לפיכך, בפני הות"ל סלולה היתה הדרך המשפטית ואף היתה מוטלת עליה החובה, לבחון חלופות למקשר ימי מחוץ למפרץ חיפה, כפי שאמר יו"ר הות"ל בעצמו שכך ראוי היה לעשות, והיא טעתה בהנחת המוצא המשפטית שהיא אינה רשאית לעשות כן (אלא רק אם וכאשר "תיכשל" התוכנית[2]).

 

 

לא בוצעה בחינה של ממש של חלופות על-ידי מוסד תכנון / גוף מקצועי אחר

 

113. קיימת פסיקה המאפשרת למוסד תכנון לקדם תוכנית על סמך בחינת חלופות שבוצעה על-ידי מוסד תכנון אחר. פסיקה זו מבטאת סטייה מעקרון היסוד של עצמאות שיקול הדעת והפסיקה שעיגנה אותו (ס' 105-108 לעיל), ומשום כך יש ליישם את העיקרון העולה ממנה בזהירות. דנה וזינגר מסכמים (עמ' 279), כי בית המשפט יאפשר למוסד תכנון להסתמך על דיון והכרעה בחלופות שביצע מוסד תכנון אחר, כאשר יגיע למסקנה שבוצעה עבודת בדיקה יסודית ושיטתית.
114. ואולם, בענייננו, לא בוצעה כל עבודת בחינה שיטתית ויסודית של מוסד תכנון אחר כלשהו, או גוף דומה אחר כלשהו. נפנה לעניין זה לסקירת הדיונים בחלופות ארוכות הטווח (להבדיל מחלופות קצרות הטווח) – ס' 19-27 לעיל. הממשלה הסתמכה בהחלטתה על בחירה בחלופת המקשר הימי (ח/4) על סיכום דיון קצר ובלתי מפורט במשרד האוצר (ח/12), שנערך שבוע לאחר חלוף עשרה ימים שהוקצבו לציבור בקול קורא להצעת "מודלים עסקיים" לאספקת אמוניה (ח/11). במסגרת הדיון במשרד האוצר נדונו רק חלופות שהוגשו בתוך אותו פרק זמן, ולא נדונו חלופות אפשריות אחרות. כמפורט בחלק העובדתי, לא ידוע לעותרת על בחינות נוספות של חלופות ארוכות טווח, לא ידוע לה על ישיבות 'מנחה לאומי' שהתקיימו באותה תקופה בנושא, ולא מוכר לה כל מסמך בדיקה מדעי של החלופות האפשריות או אלה שהוצעו (דוגמת דוח אתוס משנת 2011 – ח/6; חוות הדעת להערכת חלופות קצרות הטווח – ח/10; דיונים במנחה הלאומי לגבי חלופות קצרות הטווח והערכתן (ח/7, ח/8, ח/22); בפרט, לא מוכר לנו כל מסמך בו נבחנו והוערכו חלופות להקמת המקשר הימי מחוץ למפרץ חיפה.
115. לפיכך, הות"ל קיבלה את החלטתה על הכנת תוכנית להקמת מקשר ימי במפרץ חיפה, מבלי שנבחנו חלופות אחרות מחוץ למפרץ חיפה, בפרט מבלי שנבחנו חלופות להקמת מקשר באתר אחר במימי הארץ, בוודאי מבלי שבוצעה בדיקה שיטתית באמות המידה הנדרשות על-ידי הפסיקה על-מנת לאפשר למוסד תכנון להסתמך על עבודתו של מוסד תכנון אחר.

 

מטעמים אלה תטען העותרת, כי החלטתה של הות"ל שלא לבחון חלופות למקשר הימי מחוץ למפרץ חיפה, משום ש"כבולה" להחלטת הממשלה שהתייחסה להקמת מקשר ימי במפרץ חיפה, מבוססת על הנחה מוצא משפטית שגויה, ומובילה להפרת חובתה של הות"ל לקיים חובת בדיקה תכנונית עצמאית.

 

הגשת העתירה במועד הנוכחי – התמודדות עם הלכת אחל"ה (עע"מ 2141/09 הועדה המחוזית המשותפת לתכנון ולבניה נ' אחל"ה איכות חיים לתושבי השרון (31.12.2009)).

 

116. הלכת אחל"ה, שאינה אלא קונקרטיזציה של הכלל בדבר חובת מיצוי הליכים, קובעת כידוע כי ככלל לא ישמע בית המשפט עתירה בעניין החלטה שקיבל מוסד תכנון במסגרת דיון בתוכנית שבטיפולו, אלא לאחר שקיבל מוסד תכנון החלטה סופית בתוכנית. הרציונל של הלכה זו הוא, שעתירה שתוגש לפני סיום ההליך התכנוני תהיה מוקדמת, משום שתמיד קיים לכאורה הסיכוי שהעותר יצליח לשכנע את מוסד התכנון בצדקת טענותיו במסגרת ההליך התכנוני, בשלב ההתנגדויות (או העררים, אם רלוונטי), ובהתאם לעדיפות העקרונית הניתנת לבירור טענות תכנוניות במוסדות התכנון במסגרת הליכים תכנוניים "פנימיים"[3].
117. יחד עם זאת, בתי המשפט הותירו חריג לכלל, וקבעו כי בנסיבות מסוימות ניתן יהיה לדון בטענות נגד החלטות בקשר לתוכנית, שלא התקבלה לגביה החלטה סופית. אמות המידה להחלת החריג טרם גובשו בפסיקה. ור' עת"מ (מינהליים חי') 28375-10-16 אילת אלחדס נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה – צפון חיפה (פורסם בנבו, 12.02.2017):

 

"רשימת המקרים בהם ניתן יהיה לתקוף החלטה על הפקדה טרם גובשה בפסיקה. ניתן להניח כי עתירה כנגד החלטה על הפקדה תותר כאשר נפל פגם של אי חוקיות בהחלטת  ההפקדה, כאשר על פני הדברים נפל בתכנית פגם של ממש או כי ברור שהשינוי בתכנית הוא כה מהותי עד כי למעשה מדובר בתכנית חדשה שאושרה להפקדה"….. "מכל מקום צריך לזכור כי אם אכן נכללו בתכנית שינויים מהותיים, כטענת העותרים, הרי שהיה עליהם לפעול ללא דיחוי, לסמוך על החריגים להלכה, ולהגיש את עתירתם מיד עם פרסום התכנית להפקדה".

118. כלומר, לפי בית המשפט, כאשר לדעת בעל העניין, "נפל בתוכנית פגם של ממש", ללא ספק אמת מידה עמומה, הוא חייב לפעול מיידית מיד עם היוודע הפגם ולהגיש את העתירה, ולא להמתין להחלטה הסופית בתוכנית.
     כלומר, בהתאם לגישה זו, אי פעולה עלולה להביא לכך שהגשת העתירה בסיום ההליך תיחשב לשיהוי, ובעל העניין יאבד את ההזדמנות להעמיד את החלטות מוסד התכנון במבחן הביקורת.
119. העותרת סוברת, כי ענייננו מדגים היטב סוגי מקרים בהם יישום נוקשה של הלכת עמותת אחל"ה – המצמצם את תחולת החריג, מונע דיון בטענות בשלב זה של הדברים, ומחייב את הצדדים להמתין לסיום ההליך לשם דיון בטענות – מוביל לתוצאות שאינן משרתות אינטרס כלשהו, לא את האינטרס הציבורי של יעילות ההליך התכנוני, שיש לו משקל מיוחד בענייננו (לאור הקביעות המפורשות של המשיבות 1-2 בדבר חשיבות השלמת ההליך בלוח זמנים מהיר), לא את האינטרס הציבורי של איכות ההליך התכנוני (הסיכויים להגיע להכרעה אופטימלית), ולא את החשיבות שבהגנה על אינטרס שיתוף הציבור בהליכי תכנון, שקיפות ודמוקרטיזציה של הליכי התכנון. במילים אחרות: האינטרס הכללי הוא ביקורת משפטית של ההחלטות נשוא העתירה בשלב הנוכחי, ללא המתנה לסיום הדיון בתוכנית.

לפיכך תטען העותרת כי נסיבות העניין מחייבות דיון בעתירה, אם לאור החריגים שנקבעו בפסיקה שעסקה בהלכת עמותת אחל"ה, ואם תוך ריכוך של ההלכה וגיבוש של החריגים לה – ריכוך שיש בו צורך כללי לאור הקשיים שיישומה הנוקשה יוצר באופן עקרוני.   

120. העותרת תטען, כי הנסיבות העיקריות המתקיימות בענייננו, שהצטרפותן זו לזו מצדיקות הפעלת ביקורת שיפוטית בשלב הנוכחי (כאמור, אם במסגרת החריג לכלל שנקבע בהלכה, ואם על-ידי ריכוך ההלכה וסיוגה), הן כדלקמן:

• המדובר בטענות הנוגעות ל(אי) בחינת חלופות מאקרו לתוכנית;
• מורכבות המטריה בה עוסקת התוכנית ומוגבלות יכולתו של הציבור להביא בפני מוסד התכנון בשלב ההתנגדויות תשתית עובדתית מטעמו;
• המדובר בטענות הנוגעות לטעות שבדין של מוסד התכנון;
• הדחיפות המיוחדת שיש בהשלמת ההליך (כהנחת עבודה בהחלטות המשיבות);

121. דחיפות השלמת ההליך ואישור התוכנית – דחיפות של השלמת הליך אישורה של התוכנית הוא מעיקרי החלטת הממשלה (סעיפים ג(2) ו-ג(4) בהחלטה – ח/4), ואף הות"ל הדגישה עניין זה בדיוניה. כבר עתה מפגר קידום לוח הזמנים אחר זה שנקבע בהחלטת הממשלה. מופעל ויופעל לחץ רב להשלים את אישור התוכנית, ואת הפרויקט בעקבותיו, עד כמה שיותר מהר. לאור זאת קיים אינטרס ברור לכל הצדדים, לקיים בירור משפטי כבר עתה – גם במקביל להמשך העבודה על התוכנית על-ידי המשיבים, על-מנת שמימוש התוכנית לאחר שתאושר לא יעוכב בשל הליכים שייפתחו רק לאחר אישורה, בגין עניינים שכבר היו ידועים והוחלטו היום. מצב דברים זה אינו משרת את האינטרס של המשיבים או אינטרס אחר כלשהו.
122. הטענה לטעות שבדין, המסיטה את התכנון ממסלולו הנכון, גם לעמדתו העקרונית של מוסד התכנון – הדברים מובהקים לאור העובדה שבמוקד העתירה מונחת טענה לטעות משפטית העומדת בבסיס החלטת הות"ל: כי אין לה סמכות לדון בחלופות מחוץ למפרץ חיפה (למרות שמהותית סברה שנכון לעשות כן) – ס' 56-58 לעיל. יש טעם רב בהכרעה של בית המשפט היום בטענה זו, מבלי להמתין לסיום ההליך על כל המשאבים הכרוכים בכך (לרבות הזמן, שהוא כאמור גורם משמעותי), באופן שאם תתקבל הטענה, ניתן יהיה להשיב את התכנון למסלולו הנכון, גם לפי עמדתה המהותית של הות"ל עצמה בנושא (ור' לעניין בחינת החלופות מיד). מעבר לכך, מדובר בטענה הנוגעת להחלטה שכבר התקבלה, בעניין משפטי, שאין למוסד התכנון שום יתרון בבירור שלו.  אין הצדקה לכן להמתנה לסיום ההליך התכנוני לשם העמדת ההכרעה המשפטית המוקדמת של מוסד התכנון לביקורת משפטית.
123. המדובר בטענות הנוגעות לאי בחינת חלופות מאקרו – הכרעתה של הות"ל שלא לבחון אופציות גם מחוץ למפרץ חיפה, לרבות אתרים אחרים למקשר ימי, עומדת במרכזה של עתירה זו. הכרעה זו התקבלה בשלב מקדמי ביותר, למעשה עוד לפני שהחלה הות"ל פורמלית בהכנה התוכנית, ובמסגרת הנחיות שנתנו עובדיה ליזם התוכנית לגבי תוכן סקר החלופות שעליו להכין (ראה ס' 39-40 ח/17 לעיל).
     ככל שתתקבל טענת העותרת בעניין זה, הרי שכל ההליך התכנוני יצטרך להיבחן מחדש.
     יש הצדקה מובנת מאליה, כי טענה משפטית הנוגעת לגבי החלטה שהתקבלה בשלב מוקדם מאד בהליך של אי בחינת חלופות מאקרו, לא תצטרך לחכות לסיום ההליך.
124. מורכבות המטריה – המטריה של התוכנית מורכבת וייחודית. לציבור הרחב אין אפשרות "לגבש" ולבסס בעצמו חלופה אחרת, ולהניחה בפני מוסד התכנון במסגרת שלב ההתנגדויות. ככל שתעלה חלופה לקונית, היא תידחה מטעם זה לבדו. במטריה מסוג זה, החלופות הרלוונטיות צריכות להיבחן על-ידי מוסד התכנון, שבמסגרת הכנת התוכנית יאסוף את המידע הרלוונטי לגבי כל אחת מהן, באופן שיאפשר שיתוף ציבור אמיתי בדיון לגבי החלופה שנבחרה (במסגרת שלב ההתנגדויות). לכן, בהקשר של תוכנית שעוסקת במטריה מורכבת, הרציונל, כי המוחים על אי בחינת חלופות מסוימות יוכלו לגבש ולהציג אותן באופן עצמאי בפני מוסד התכנון, אינו מתקיים (או מתקיים באופן תיאורטי בלבד). במילים אחרות: לציבור אין הכלים ואין לו אפשרות להשיג את מסד הנתונים הנדרש כדי להביא באופן אפקטיבי טענות בנושא חלופה זו בפני מוסדות התכנון, אלא אם מוסד התכנון מלכתחילה יתייחס גם לחלופה זו בעת הכנת התוכנית. לכן, ההגנה על שלב ההתנגדויות וחשיבותו, במיוחד בתוכניות שיש בהן עניין רב לציבור כמו תוכניות מהסוג שבענייננו, מחייבת כי הכרעה לגבי חלופות המאקרו תתקבל בשלב הראשוני של ההליך, וכי ככל שנפל פגם בקביעתן הוא יתוקן בשלב מוקדם.
125. הגנה על האפקטיביות של שלב שיתוף הציבור בתוכנית ואמון הציבור בו – מעבר לאמור לעיל, ברור, שהנכונות המעשית של מוסד תכנון לשמוע בשלב האחרון של הדיון בתוכנית – לאחר שכבר גובשה החלופה הנבחרת – טענות הנוגעות להנחות יסוד שעמדו ביסוד ההליך, שמשמעות קבלתן היא הסגה משמעותית לאחור של פרויקט בעל חשיבות רבה, שהרשויות רואות חשיבות רבה בהשלמתו המהירה, ולאחר שהושקעו משאבים ניכרים בגיבוש החלופה הנבחרת, היא ברורה. עמד על כך בית המשפט הנכבד בפרשת אתר חגית (תמ"א 37/ח – בחירת אתר לטיפול בקונדנסט) – בג"ץ 2974/17 המועצה האזורית מגידו נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (24.12.2017). לאחר שהתכנית אושרה הוגשה עתירה שטענה שהיה צורך בבחינת ובבחירה של חלופות מאקרו למיקום. בית משפט נכבד זה ציין במפורש, שבשלב מאוחר זה אין אפשרות מעשית להחזיר את התוכנית לשלב מקדמי לשם דיון ברעיונות ראשוניים:

 

"אכן, החלטות מינהליות אמורות להתקבל על סמך תשתית עובדתית, ותוך בחינת כל החלופות להחלטה (ראו: בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 426-426 (1994); ע"א 1711/02 עיריית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים חולון, פ"ד נח(5) 933, 945-944 (2004); בג"ץ 8082/15 עמותת הל"ה – העמותה למען הקשיש נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, [פורסם בנבו] פסקה 17 לפסק דינו של השופט פוגלמן (10.7.2016); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 440-439 (2010)). אולם, במה דברים אמורים? בבחינת חלופות שלגביהן הונחה תשתית ראשונית לכאורה באשר לישימותן. אין די בכל רעיון חדש שעולה בשלב מאוחר של תכנון כדי להסיט מן הדרך תכניות שלהן משמעויות כלכליות וחברתיות נכבדות (ראו והשוו: בג"ץ 574/81 ירמיהו עיני בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, מרחב תכנון מקומי קריות, פ"ד לו(3) 169 (1982) שם נקבע כי אין די ב"רעיון" שעלה בשלב מאוחר של ההליך כדי להביא לשינויו)."

 

126. כלומר, מפסק דין זה נלמד שגם לפי בית המשפט אין משמעות מעשית בהעלאה בשלב ההתנגדויות האחרון של טענות הנוגעות לחלופות מאקרו של מיקום בהקשר לתוכניות מורכבות שיש דחיפות מיוחדת בהשלמתן, משום שלא יהיה ברעיון כללי שיועלה בשלב מאוחר זה כדי להשיג לאחור מהלך תכנוני שמקודם במהלך תקופה ארוכה ותוך השקעת משאבים ניכרים.
     כך בדיוק בענייננו.
     לכן, מענה לעתירה הנוכחית של עיריית חיפה כי חובה לבחון חלופות למקשר הימי מחוץ למפרץ חיפה, בכך שהיא תוכל לטעון את הטענה בשלב ההתנגדויות, מהווה מענה מלאכותי, תיאורטי. בשלב ההתנגדויות תיתפס ההצעה של חלופה זו כ"רעיון כללי וראשוני", שגם בהתאם לפסיקה אין הצדקה שלא לאשר את התוכנית שאושרה כדי לבחון אותו.
127. ואולם, כאשר הוגשה עתירה נגד אותה תוכנית ממש לאתר חגית בשלב מקדמי, תוך כדי הכנת התוכנית (בג"ץ 2269/13 העמותה להגנת הסביבה כרמל מנשה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (13.10.2013)), היא נדחתה בנימוק כי מדובר בעתירה מוקדמת, ושיש להמתין לסיום ההליך התכנוני. בכך נמנעה הפעלתה של כל ביקורת משפטית על ההחלטה בעניין מיקום המאקרו של אתר הטיפול בקונדנסט. תוצאה זו אינה מתקבלת על הדעת ויש להימנע ממנה. הדרך היחידה לעשות כן היא על-ידי החרגתם של מקרים מעין אלה מהלכת אחל"ה, או מריכוכה של ההלכה למקרים בנסיבות דומות, כבענייננו.

 

 

אשר על כל האמור יתבקש בית המשפט הנכבד לקבל את העתירה ולהורות כמבוקש בראשה. עניינו של תיק זה ציבורי, והעותרת אינה עותרת להוצאות.

 

עתירה זו נתמכת בתצהירו של אדר' אריאל וטרמן, מהנדס העיר חיפה, אשר כמפורט לעיל ייצג את העותרת בדיונים בעניין התוכנית. 

 

 

 

________________                 __________________              __________________

    ימית קליין, עו"ד                        ישי שנידור, עו"ד                       קרן גולדשמידט, עו"ד        

 

      ב א י   כ ו ח    ה ע ו ת ר ת

[1]. העותק המצורף הוא דו"ח מתוקן הנושא את התאריך 'מרץ 2018' – כלומר מספר שבועות לאחר ישיבת הות"ל. הדו"ח הועבר לעמותת צלול על-ידי המשרד להגנת הסביבה לאחר הגשת העתירה המקבילה, ולכן ניתן להניח כי מדובר בדו"ח מתוקן שהוגש לאחר ישיבת הות"ל, ולא בגירסא הראשונה שעמדה לפני הות"ל בעת הדיון ב-19.2.2018.

[2]. " יש לי פה הנחיה חד – משמעית ואני ממלא אותה זה הכול ממשלת ישראל קבעה חיפה לכן אני אבדוק את חיפה. יכול להיות שבסוף הדרך אני אגיד להם חבר'ה כמו שאמרתי  קודם,  חיפה יוק. אין דבר כזה. לא יהיה במפרץ חיפה אבל א. אין לי נתונים מספיק בשביל לפסול את חלופת חיפה …  כל עוד לא פסלתי אני לא רשאי לסטות מהחלטת הממשלה  ולבקש חלופות  בנקודות נוספות " (עמ'… ח/3).

[3]. "הליכי התכנון כוללים, אם כן, מנגנונים מובנים וסדורים המאפשרים למתנגדים לתוכנית שהופקדה להשמיע את קולם ועמדתם באשר אליה. הגשתן של התנגדויות אלה למוסדות התכנון דווקא  – ולא לבתי המשפט או לגופים אחרים – הגיונה בצידה." (סעיף 11 לפסה"ד).